Garantías mobiliarias sobre derechos derivados de negocios fiduciarios

Ejecución eficiente del crédito · Serie de artículos preparatorios

Garantías mobiliarias sobre derechos derivados de negocios fiduciarios

Calificación del objeto, oponibilidad por control y ejecución

Omar Eduardo Suárez Gómez
Socio Director — S&GO Abogados S.A.S. (Strategic Governance Office) · Café Fiduciario
Versión 11 (final publicable) — 3 de septiembre de 2026

Resumen

El mercado colombiano denomina genéricamente «pignoración de derechos fiduciarios» a un conjunto de operaciones que, bajo una etiqueta única, encubren objetos jurídicos sujetos a regímenes distintos. Este artículo sostiene que la dificultad de estas garantías no está en su constitución —que la Ley 1676 de 2013 facilitó decisivamente— sino en su realización, y que el punto de quiebre es anterior a la ejecución: es un problema de calificación del objeto gravado.

Se propone una trifurcación. Si el derecho afectado se califica como crédito, opera el régimen especial de los artículos 23 a 30 de la Ley 1676 y las restricciones convencionales a su transferencia resultan ineficaces frente al acreedor por mandato del artículo 26. Si se califica como posición contractual no personalísima, gobierna el inciso primero del artículo 887 del Código de Comercio y la restricción convencional recobra relevancia. Y si la posición de fideicomitente se reputa intuitu personae, la aceptación del contratante cedido resulta exigible en todo caso conforme al inciso segundo de la misma norma, con la consecuencia adicional de que el artículo 6, numeral 5, de la Ley 1676 solo admite como bien en garantía los derechos derivados de contratos que no sean personalísimos.

El trabajo identifica además una regla reglamentaria que la práctica ha pasado por alto: el artículo 2.2.2.4.2.28 del Decreto 1074 de 2015 dispone que, tratándose de derechos derivados de contratos de fiducia mercantil, la oponibilidad y la prelación de la garantía mobiliaria se determinan por el momento en que se entra en control de la misma, y no por la inscripción registral. El ordenamiento no define, sin embargo, en qué consiste el control sobre esta clase de bienes. Se documenta la laguna y se propone un criterio, al que esta versión añade el estándar de suficiencia que debe reunir la comunicación mediante la cual el control se perfecciona.

Se sostiene, por último, que los poderes que la ley y el contrato reconocen a la sociedad fiduciaria, al garante y al acreedor no son efectos automáticos sino derechos potestativos, cuyo ejercicio queda disciplinado por la buena fe objetiva y por una exigencia de inequivocidad que opera en ambas direcciones. Se examinan también las dificultades específicas de la ejecución —la inaplicabilidad de la tenencia y de la aprehensión material a bienes incorporales, el avalúo, el gobierno posterior a una adjudicación parcial— y la asimetría concursal entre la fiducia constituida con fines de garantía y la garantía mobiliaria constituida sobre derechos derivados de un fideicomiso ajeno a esa finalidad.

Palabras clave: fiducia mercantil; derechos fiduciarios; garantía mobiliaria; cesión de contrato; intuitu personae; control; declaración recepticia; actos propios; pago directo; oponibilidad; patrimonio autónomo; insolvencia.

Nota metodológica. Este documento de trabajo incorpora notas de verificación numeradas [C-n] correspondientes a los puntos cuya fuente primaria continúa en cotejo. Dichas notas son un rasgo estructural del método de elaboración y deberán suprimirse, convertidas en notas al pie ordinarias, en la versión de publicación; el estado consolidado del cotejo se recoge en el Anexo. La controversia sobre la vía procesal de la acción del artículo 1238 del Código de Comercio se examina en un artículo separado de esta serie, al cual se remite. Dos de las providencias citadas —SC296-2021 y SC232-2023— fueron proferidas en litigios de seguros: no se invocan como precedente sobre garantías mobiliarias, sino como doctrina transversal sobre el ejercicio de potestades de configuración unilateral y sobre el estándar de la declaración recepticia, y así se advierte en cada uno de los pasajes en que se emplean.

I. Planteamiento y delimitación

1. Dos operaciones que no deben confundirse

Alrededor del patrimonio autónomo se han desarrollado fórmulas cada vez más numerosas para respaldar financiación empresarial: garantías mobiliarias sobre derechos derivados del fideicomiso, cesiones de derechos económicos, afectación de posiciones contractuales, hipotecas constituidas por la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, obligaciones asumidas con cargo al patrimonio autónomo, cesiones con finalidad de garantía, pactos de retroventa y operaciones que el mercado denomina forward inmobiliario. Desde una perspectiva económica todas cumplen función de respaldo. Jurídicamente no son equivalentes.

La distinción que delimita este trabajo separa dos supuestos:

— El negocio fiduciario que, por su propia estructura y finalidad, cumple una función de garantía. A él se refiere el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1676 de 2013, conforme al cual al contrato de fiducia en garantía se le aplica dicha ley en lo relativo al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia del bien objeto de comodato precario, y el registro allí establecido produce para la fiducia mercantil con fines de garantía los efectos previstos en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006. La Superintendencia Financiera de Colombia reiteró esta directriz mediante la Circular Externa 024 de 2016.

— El negocio fiduciario constituido para una finalidad distinta —administración, desarrollo inmobiliario, inversión, manejo de activos— cuyos derechos son posteriormente afectados mediante una garantía mobiliaria autónoma.

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-197611 del 19 de octubre de 2016, precisó el criterio funcional de la Ley 1676: si un acto o negocio tiene objetivamente como efecto garantizar una obligación empleando bienes muebles o derechos personales de naturaleza mobiliaria, puede quedar sometido al régimen de garantías mobiliarias con independencia de la denominación empleada por las partes. Pero advirtió que la garantía no constituye elemento esencial ni natural de toda fiducia de administración y fuente de pagos: solo cuando exista pacto expreso o la dinámica objetiva del negocio evidencie esa función podrá tratarse como tal, cuestión que debe analizarse en cada caso.

El criterio funcional determina cuándo un negocio queda sometido al régimen de garantías mobiliarias. No determina qué es exactamente aquello que se grava cuando la garantía se constituye sobre derechos derivados de un fideicomiso ajeno a esa finalidad. Esa segunda pregunta —la calificación del objeto— es la que ocupa este artículo.

2. La tesis

Durante décadas la estructuración financiera colombiana se concentró en tres preguntas: cuánto vale el activo, qué porcentaje se entrega en garantía y si la garantía quedó registrada. Tratándose de derechos derivados de negocios fiduciarios las tres son insuficientes. La pregunta pertinente es otra:

¿Qué recibirá jurídicamente el acreedor el día siguiente a la ejecución, y podrá convertirlo en dinero?

Una garantía puede ser válida, oponible e impecablemente inscrita y resultar económicamente inservible. La Ley 1676 resolvió con eficacia el problema de la constitución y de la publicidad de garantías sobre bienes incorporales; no resolvió —ni podía resolver— el problema de la determinación del objeto ni el de la gobernabilidad posterior a la adjudicación. Esa flexibilidad exige de los operadores mayor precisión, no menor.

3. Límites del ámbito de aplicación

Antes de calificar conviene verificar que la operación esté dentro del régimen. El artículo 4 de la Ley 1676 excluye expresamente las garantías otorgadas sobre valores intermediados e instrumentos financieros regulados por la Ley 964 de 2005, así como las constituidas sobre títulos valores.

La Superintendencia Financiera, mediante Concepto 2023097082-001 del 13 de octubre de 2023, precisó el alcance de esa exclusión al señalar que las acciones negociadas en sistemas de negociación de valores, al tener la calidad de valores, quedan sujetas al régimen de la Ley 964 de 2005 —en particular al relativo a la anotación en cuenta de los gravámenes que sobre ellas se constituyan— y que, en consecuencia, no les resultan aplicables las reglas sobre garantías mobiliarias de la Ley 1676 de 2013.

La consecuencia para nuestra materia es directa: cuando los derechos derivados del negocio fiduciario se hayan documentado en títulos colocados en el mercado público de valores, o cuando el patrimonio autónomo se haya constituido para adelantar un proceso de titularización, la operación queda fuera del régimen aquí analizado y se rige por el estatuto del mercado de valores. La Ley 1116 de 2006 contiene una previsión concordante al excluir de determinadas reglas concursales los patrimonios autónomos de titularización y aquellos con fines de garantía que formen parte de la estructura de una emisión.

Un segundo límite, de mucho mayor alcance práctico, resulta del artículo 6, numeral 5, de la Ley 1676, que admite constituir garantías sobre derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato «que no sea personalísimo». Sobre él se vuelve más adelante, porque es la clave de la tercera rama de la calificación.

II. La calificación del derecho gravado

4. El equívoco de la «pignoración de derechos fiduciarios»

La expresión conserva vigencia en el tráfico y resulta comprensible desde la tradición contractual anterior. Después de la Ley 1676 es técnicamente más preciso hablar de constitución de garantía mobiliaria sobre derechos derivados de un contrato de fiducia mercantil. El problema central, sin embargo, no está en el nombre sino en la identificación del objeto.

«Derechos fiduciarios» se emplea contractualmente para describir realidades muy distintas: derechos económicos; derechos de restitución; participación en rendimientos, frutos o productos; derechos frente a la liquidación; facultades de instrucción; derechos de voto; derechos de autorización o veto; calidad de beneficiario; posición de fideicomitente; o combinaciones de todos ellos. Afirmar que se constituyó

garantía sobre «el 30% de los derechos fiduciarios» puede resultar jurídicamente insuficiente: el porcentaje expresa una magnitud, no describe el derecho.

La imprecisión terminológica contrasta con un dato normativo que la práctica suele pasar por alto: el ordenamiento colombiano contiene una única definición legal expresa de «derechos fiduciarios», y está en la legislación tributaria. El parágrafo 1.º del artículo 271-1 del Estatuto Tributario, en el texto del artículo 117 de la Ley 1819 de 2016, dispone que «para efectos de lo previsto en este artículo se entiende por derechos fiduciarios toda participación en un contrato de fiducia mercantil». Su ámbito es autolimitado por partida doble: es norma tributaria —y las disposiciones fiscales solo rigen la materia fiscal— y, dentro de lo fiscal, se restringe por su propio tenor a «lo previsto en este artículo», que es la determinación del valor patrimonial. Trasplantarla como definición general del derecho privado sería, por tanto, un error de método.

Y sin embargo su valor sistemático es considerable, porque la única definición legal disponible apunta exactamente en la dirección de la tesis de este trabajo: el derecho fiduciario es una participación en un contrato —no un derecho sobre los bienes fideicomitidos—, lo que confirma su calificación como bien mueble incorporal de fuente contractual y hace de la desagregación de esa participación, y no de la naturaleza de los activos subyacentes, la operación jurídica determinante. El régimen fiscal complementario refuerza la consonancia sin contradecirla: el numeral 1 del artículo 102 del Estatuto Tributario asigna a los derechos fiduciarios el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes aportados al patrimonio autónomo —transparencia que es imputación de efectos tributarios, no reclasificación del derecho—; y el parágrafo 2.º del artículo 271-1 obliga a la sociedad fiduciaria a expedir cada año, a cada fideicomitente, un certificado del valor de sus derechos y de los rendimientos acumulados, documento que, como se verá al tratar la ejecución, constituye un insumo objetivo de valoración con relevancia directa en el avalúo del pago directo.

5. Desagregación jurídica de la participación fiduciaria

Antes de constituir la garantía debe practicarse una desagregación jurídica de la participación, identificando por separado:

1. Derechos económicos: distribuciones, rentas, rendimientos, cánones, restituciones, indemnizaciones o participaciones.




2. Derechos de crédito: prestaciones exigibles frente al patrimonio autónomo, la fiduciaria o terceros.




3. Derechos de gobierno: instrucciones, autorizaciones, votaciones, vetos, designaciones y decisiones sobre activos.




4. Calidad de beneficiario, que no coincide necesariamente con la de fideicomitente.




5. Posición de fideicomitente: conjunto de derechos y obligaciones derivados de ser parte del contrato.




6. Derechos de liquidación: remanentes, restituciones y distribuciones finales.




7. Bienes derivados o atribuibles, cuando la extensión legal y contractual de la garantía los comprenda. El artículo 13 de la Ley 1676 dispone que, salvo pacto en contrario, la garantía se extiende automáticamente a ellos.

Solo después de esa desagregación debería determinarse cuáles componentes constituyen efectivamente el bien dado en garantía. De ello depende la trifurcación que sigue.

Para efectos expositivos, los siete componentes admiten una reducción didáctica a tres haces, que es la que se empleará en los esquemas de esta obra. Primero, los derechos de restitución: la vocación sobre los bienes o aportes entregados al fideicomiso, cuyo título es el artículo 1242 del Código de Comercio. Segundo, los derechos económicos: los flujos de recursos o ingresos que el patrimonio autónomo genere y los excedentes o utilidades que llegue a arrojar. Tercero, los derechos de gobierno: la participación en las decisiones que se adopten a través de los órganos colegiados que el contrato haya previsto. Esta última categoría es central en los negocios de participaciones fiduciarias, donde la práctica replica la arquitectura societaria: un comité fiduciario que funcionalmente se asimila a una junta directiva y una asamblea de partícipes o de beneficiarios que se asimila a una asamblea de accionistas. El respaldo regulatorio de esa arquitectura está en el subnumeral 2.3.7 del capítulo de negocios fiduciarios de la Circular Básica Jurídica —linaje de la Circular Externa 46 de 2008—: si existen juntas o cuerpos colegiados con carácter de asesores o administradores, el contrato debe señalar sus atribuciones y forma de integración, y la designación de sus integrantes corresponde a los fideicomitentes, sean adherentes o no, y/o a los beneficiarios, salvo que se atribuya al fiduciario con precisión de la responsabilidad que de ello se derive. Un mismo gravamen puede recaer sobre los tres haces o sobre uno solo; la escritura de garantía que no lo precisa transfiere la ambigüedad a la ejecución.

Esquema 1. El haz de derechos del fideicomitente-beneficiario: restitución, derechos económicos y gobierno.

El esquema anterior admite —y reclama— su traducción a técnica contractual. La ambigüedad que este trabajo diagnostica nace, casi siempre, de contratos que emplean la expresión «derechos fiduciarios» sin definirla, dejando a la ejecución la tarea de decidir qué se gravó. La siguiente cláusula de definiciones, propuesta del autor sobre la base de todo lo estudiado, está concebida para operar en espejo: incorporada tanto en el contrato de fiducia mercantil como en el contrato de garantía mobiliaria, de modo que el objeto gravado quede descrito con las mismas palabras en ambos extremos de la operación.

«Derechos Fiduciarios»: significa la totalidad de los derechos, presentes y futuros, que corresponden al Fideicomitente y/o al Beneficiario en virtud del Contrato de Fiducia o derivados de él, entendidos como participación en dicho contrato y calificados como bienes muebles de naturaleza incorporal. Los Derechos Fiduciarios comprenden la posición contractual de Fideicomitente y/o de Beneficiario —esto es, la calidad de parte o interviniente en el Contrato de Fiducia, con la universalidad de derechos, obligaciones, potestades, cargas, acciones y expectativas, presentes y futuras, que la integran— y, en particular, los siguientes componentes:

(a) Derechos de Restitución: el derecho a obtener la restitución o transferencia de los bienes o aportes fideicomitidos, de sus remanentes y de los bienes que los sustituyan o subroguen, al cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o a la terminación del Contrato de Fiducia, conforme al artículo 1242 del Código de Comercio;

(b) Derechos Económicos: el derecho a percibir los flujos de recursos o ingresos que el patrimonio autónomo genere o llegue a generar, sus rendimientos y frutos, y los excedentes o utilidades que arroje, así como cualquier distribución, pago o beneficio económico previsto en el Contrato de Fiducia a favor de su titular; y

(c) Derechos de Gobierno: el derecho a participar, con voz y voto según corresponda, en los órganos colegiados del fideicomiso —comité fiduciario, asamblea de partícipes o de beneficiarios y cualesquiera otros previstos en el Contrato de Fiducia—, incluidos los derechos de designación, de información y de impugnación que el contrato reconozca a su titular.

Parágrafo primero — Desagregación. Cada componente de los Derechos Fiduciarios podrá ser objeto de negociación, cesión, gravamen o garantía mobiliaria de manera conjunta o separada. Todo acto de disposición o gravamen deberá identificar los componentes que comprende; a falta de identificación, se entenderá que comprende la totalidad de los componentes de titularidad del disponente.

Parágrafo segundo — Calificación. Los derechos o posiciones de carácter intuitu personae que el Contrato de Fiducia atribuya a una parte en consideración exclusiva a sus calidades no son transferibles ni susceptibles de garantía mobiliaria sino con la aceptación expresa de las demás partes del Contrato de Fiducia, sin perjuicio de la exclusión prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley 1676 de 2013.

Parágrafo tercero — Reconocimiento. La Fiduciaria no ejerce función registral alguna respecto de los Derechos Fiduciarios. Toda cesión o garantía sobre ellos le será comunicada por escrito mediante comunicación recepticia; la Fiduciaria manifestará su aceptación o rechazo dentro del término previsto en este contrato, y la anotación que efectúe en sus libros es consecuencia del reconocimiento del acto y carece de efectos registrales.

Parágrafo cuarto — Transferencia de la calidad. Toda cesión, transferencia o adjudicación de la totalidad de los Derechos Fiduciarios —incluida la que resulte de la ejecución de una garantía mobiliaria mediante pago directo— comprende y transfiere la calidad de Fideicomitente o de Beneficiario en el Contrato de Fiducia, según corresponda, con sustitución plena de su titular en la posición contractual respectiva, en los términos del artículo 887 del Código de Comercio. Para tal efecto, las partes del Contrato de Fiducia otorgan desde ahora su aceptación, sujeta únicamente al cumplimiento de la verificación de conocimiento del adquirente y de los demás requisitos regulatorios imperativos a cargo de la Fiduciaria, y sin perjuicio de lo previsto en el Parágrafo segundo. La enunciación de «derechos y obligaciones» del Fideicomitente o del Beneficiario en cualquier documento de la operación se entenderá referida, en todo caso, a la calidad aquí definida.

Cuatro decisiones de diseño merecen explicación. La regla residual del parágrafo primero —a falta de identificación, la totalidad— protege al acreedor frente al silencio, pero su verdadera función es disuasiva: obliga a las partes a negociar componente por componente si quieren un gravamen menor. El parágrafo segundo traslada al texto contractual la tercera rama de la trifurcación, de modo que la calificación intuitu personae quede pactada y no librada a la interpretación judicial posterior. Y el parágrafo tercero convierte en cláusula la doctrina de la sección 10: al declarar que la anotación fiduciaria es consecuencia del reconocimiento y no asiento registral, el contrato mismo cierra el paso al equívoco que más litigios produce, y deja el régimen de oponibilidad donde el Decreto 1074 lo puso —en el control perfeccionado por comunicación recepticia—. El parágrafo cuarto, en fin, responde a un riesgo interpretativo que la sección 6 estudia en detalle: la fórmula usual de cesión de «derechos y obligaciones» no transfiere, por sí sola, la calidad de fideicomitente con sus potestades, su gobierno y sus acciones; la cláusula cierra esa facultad interpretativa definiendo los Derechos Fiduciarios desde la posición contractual, pactando la aceptación anticipada de la sustitución —sujeta solo a la verificación regulatoria imperativa— y reconduciendo cualquier enunciación genérica a la calidad definida.

6. La trifurcación

El Tribunal Arbitral promovido por Henry Alonso Madrid Gómez contra Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. —hoy en liquidación—, radicado 2022 A 0032, laudo del 30 de octubre de 2023, integrado por María Isabel Vanegas Arias, José Armando Bonivento Jiménez y Juan David Palacio Barrientos, formuló la distinción de partida: la cesión de un derecho se agota en la transferencia del activo, mientras que la cesión de un contrato implica transferir la titularidad de la respectiva posición contractual, con los derechos y las obligaciones que la integran. El Tribunal encontró que, aunque el negocio discutido se denominaba «cesión de derechos fiduciarios», materialmente comportaba la transferencia de la condición de fideicomitente.

Trasladada al terreno de la garantía, la distinción se despliega en tres ramas con regímenes divergentes.

Esquema 2. La trifurcación del objeto gravado y sus regímenes divergentes.

6.1. Primera rama: el objeto gravado es un crédito

El Capítulo II del Título III de la Ley 1676 contiene un régimen especial. Sus artículos 23 a 30 configuran, en conjunto, un equilibrio preciso que conviene leer completo antes de extraer conclusiones.

El artículo 26 dispone que la garantía mobiliaria o cesión de un crédito en garantía surte efecto entre garante y acreedor, y también frente al deudor del crédito, con independencia de cualquier acuerdo que limite el derecho del garante a ceder, gravar o transferir el crédito. Añade que ello no exime al garante de responsabilidad frente al deudor por los daños derivados del incumplimiento de tal acuerdo, y que el acreedor no incurre en responsabilidad por el solo hecho de haber conocido el pacto.

El alcance de esta regla se refuerza con el artículo 82, conforme al cual las disposiciones de la ley sobre constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución de garantías mobiliarias se aplican con preferencia a las contenidas en otras leyes.

Pero el régimen no desprotege a la fiduciaria. El artículo 27 establece que la garantía sobre créditos no puede modificar la relación jurídica subyacente ni hacer más onerosas las obligaciones del deudor del crédito sin su consentimiento, admitiendo únicamente el cambio de instrucciones de pago. Y el artículo 30 conserva al deudor del crédito la facultad de oponer al acreedor garantizado todas las excepciones derivadas del contrato original, así como los derechos de compensación existentes al momento de la notificación.

La combinación de los artículos 26, 27 y 30 produce un resultado que la práctica no ha explotado: la cláusula del contrato fiduciario que prohíbe ceder o gravar resulta ineficaz frente al acreedor garantizado, pero la fiduciaria conserva íntegras sus excepciones y la relación subyacente permanece inalterada. La Ley 1676 facilita la circulación del activo; no impone la circulación de la condición de parte contractual.

6.2. Segunda rama: posición contractual no personalísima

El artículo 887 del Código de Comercio dispone que en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada parte podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

Dos precisiones. La primera: la norma admite expresamente la cesión parcial, lo que da fundamento textual a las estructuras porcentuales examinadas más adelante. La segunda: el artículo 82 de la Ley 1676 confiere preferencia a esa ley en materia de constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución de garantías mobiliarias, no en materia de cesión de contratos. La regla del artículo 26 no puede extenderse por analogía a la transferencia integral de la posición contractual del fideicomitente.

En consecuencia, cuando el objeto de la garantía es la posición contractual, la restricción convencional del contrato fiduciario adquiere relevancia directa bajo el artículo 887, sin que ello signifique que resulte automáticamente oponible en toda circunstancia: su eficacia deberá valorarse a la luz del contenido concreto de la estipulación, del consentimiento eventualmente anticipado y de la conducta posterior de las partes, según se examina en el bloque III.

Una precisión regulatoria acota esta rama en un subtipo específico. En los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Parte II, Título II, Capítulo I, subnumeral 5.5.2.11) ordena que las reglas contractuales de cesión no incluyan condicionamientos que afecten injustificadamente el derecho de los partícipes de ceder su posición contractual en cualquier momento. En ese universo, la restricción convencional no solo es discutible frente al acreedor: puede resultar regulatoriamente inadmisible si carece de justificación.

La segunda rama exige, además, una precisión estructural que la práctica suele advertir tarde: la pluralidad de fideicomitentes. Cuando el negocio fiduciario tiene —o prevé tener— más de un fideicomitente, la posición contractual de cada uno coexiste con las de los demás, y la sustitución del titular de una de ellas no es neutra para los restantes: altera la composición subjetiva del contrato y, con ella, la de los órganos de gobierno del fideicomiso. De allí que, bajo el inciso primero del artículo 887, el consentimiento relevante para la cesión —y, por extensión, para la adjudicación derivada de la ejecución de la garantía— no sea únicamente el de la sociedad fiduciaria como contratante cedido natural sino, según la estructura del negocio, el de los cofideicomitentes: sea porque el contrato lo exige expresamente, sea porque la restricción convencional se pactó precisamente en su favor. El acreedor que estructura la garantía debe entonces auditar la fórmula de gobierno del fideicomiso: el subnumeral 2.3.7 de la Circular Básica Jurídica obliga a que el contrato señale las atribuciones y la forma de integración de los cuerpos colegiados, de modo que la respuesta a quién debe autorizar —la fiduciaria, el comité, la asamblea o los cofideicomitentes individualmente— debe constar en el propio contrato; su silencio es, en sí mismo, un hallazgo de debida diligencia que encarece la garantía.

El propio expediente que abrió esta sección ofrece la ilustración empírica exacta, ahora verificada contra el texto íntegro del laudo. En paralelo a la promesa de cesión, las partes suscribieron el 28 de octubre de 2016 un «contrato de prenda cerrada sin tenencia en primer grado sobre derechos fiduciarios», con Pórticos como deudor prendario y el convocante como acreedor, cuyo objeto —según el tenor de su cláusula primera, reproducido en el laudo— recaía sobre «el 100% de los derechos fiduciarios que posee actualmente y que llegará a adquirir» en el fideicomiso: un gravamen sobre bienes presentes y futuros. El registro del acreedor prendario ante la fiduciaria nunca se obtuvo: así lo comunicó la sociedad fiduciaria el 23 de diciembre de 2016, porque no concurrió la autorización del otro fideicomitente. El Tribunal Arbitral concluyó que el fracaso no era imputable al deudor prendario «sino por la no concurrencia de la autorización de Cien por Ciento», asunto que ubicó en la esfera de la relación negocial con el cofideicomitente, sobre la cual declinó hacer calificaciones de cumplimiento.

El episodio —ocurrido ya en vigencia de la Ley 1676, pero estructurado con la gramática de la prenda y del «registro» fiduciario— confirma en un solo movimiento las dos tesis de este trabajo: la anotación ante la fiduciaria no es un registro, sino un reconocimiento que en ese contrato estaba condicionado a autorizaciones de terceros; y la pluralidad de fideicomitentes es el cuello de botella real de estas garantías, pues el acreedor perdió su reconocimiento ante la fiduciaria no por defecto del contrato de prenda sino por el veto de un cofideicomitente cuya autorización nadie aseguró al estructurar. La lección, leída desde el régimen vigente, es doble: la oponibilidad se obtiene hoy por inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias y por control, sin depender del beneplácito del cofideicomitente; pero la eficacia práctica de la adjudicación —sentarse efectivamente en el fideicomiso— sigue pasando por la fórmula de gobierno, que es exactamente el punto donde el parágrafo cuarto de la cláusula propuesta interviene con la aceptación anticipada de la sustitución.

La saga del mismo fideicomiso produjo, ya en 2026, una segunda pieza verificada en texto íntegro: la sentencia del Tribunal Superior de Medellín del 20 de marzo de 2026 —radicado 05001-31-03-005-2022-00387-02, M.P. Julián Valencia Castaño, con salvamento parcial de voto de la magistrada Vélez Gaviria, circunscrito a las costas—, que confirmó la resolución meramente parcial de otra promesa de cesión de derechos fiduciarios sobre el mismo patrimonio autónomo. Tres enseñanzas directas para el acreedor garantizado: primera, las cesiones pactadas «de manera proporcional al pago» se ejecutan por tramos, y cada cesión reconocida por la fiduciaria extingue proporcionalmente la promesa que la preparaba —razón adicional para describir el objeto gravado como derechos presentes y futuros, de modo que la garantía capture los tramos sucesivos—; segunda, la certificación de la fiduciaria sobre los porcentajes cedidos fue la prueba decisiva del pleito: el acto privado sin efectos registrales de la sección 10 despliega, en cambio, pleno valor probatorio, y quien alega ser contratante cumplido formula una afirmación definida que se demuestra precisamente con esa certificación, no una negación indefinida que se presuma; y tercera, el incumplimiento recíproco habilita la resolución pero cierra la puerta a los perjuicios y a la cláusula penal —artículo 1609 del Código Civil y la línea de SC1662-2019—, de modo que el acreedor-cesionario que descuida sus propias cargas de cesión no cobra la pena que pactó.

Un estudio puntual cierra esta rama: la cesión de «derechos y obligaciones» no es, sin más, la cesión de la calidad de fideicomitente. La práctica contractual colombiana emplea con enorme frecuencia la fórmula «se ceden (o se transfieren, o se adjudican) los derechos y obligaciones del fideicomitente», en la convicción de que con ella se sustituye al titular en el negocio fiduciario entero. La convicción es infundada. El ordenamiento distingue tres figuras que la fórmula confunde: la cesión de créditos, que transfiere activos singulares; la asunción de deudas, que exige el concurso del acreedor y opera por los cauces de la delegación o la novación subjetiva del Código Civil; y la cesión de la posición contractual de los artículos 887 a 896 del Código de Comercio, que es la única que sustituye a la parte en la relación jurídica íntegra. La enunciación «derechos y obligaciones» describe, en rigor técnico, la suma de las dos primeras; y la tercera es más que esa suma.

Lo que queda por fuera si solo pasan «derechos y obligaciones» es precisamente lo que en un fideicomiso vale: primero, las potestades de configuración —terminar o revocar cuando el contrato lo permite, consentir sus reformas—, porque la legitimación para modificar el contrato de fiducia pertenece a las partes y no a los titulares de créditos cedidos; segundo, los derechos de gobierno, cuando el contrato ancla la silla en el comité o el voto en la asamblea a la calidad de fideicomitente y no a un «derecho» aisladamente cedible; tercero, las acciones derivadas del contrato —nulidad, resolución, responsabilidad—, cuya titularidad sigue a la condición de parte; cuarto, los derechos y expectativas futuros no enumerados en el acto de cesión; y quinto, la calidad misma con sus efectos regulatorios y fiscales, pues es al fideicomitente a quien la Circular Básica Jurídica atribuye posiciones propias y a quien el artículo 271-1 del Estatuto Tributario impone declarar el valor de sus derechos. El resultado de la fórmula defectuosa puede ser un cesionario titular de los flujos pero extraño al contrato: sin voz para reformarlo, sin voto si el gobierno se ancla a la calidad, y sin legitimación para las acciones contractuales.

¿Puede el intérprete salvar la fórmula? Puede, y a veces deberá: la búsqueda de la intención común y el efecto útil de las estipulaciones —artículos 1618 y 1620 del Código Civil— sugieren que quien cedió también las obligaciones quiso una sustitución plena, pues la asunción de deudas exigía de todos modos el concurso de la fiduciaria, y ese concurso es el mismo que el inciso primero del artículo 887 reclama para la cesión del contrato; el laudo examinado al inicio de esta sección razona exactamente sobre ese eje al distinguir la cesión que se agota en la transferencia del activo de la que traslada la posición con los derechos y las obligaciones que la integran. Pero se trata de una apuesta interpretativa, y contra ella militan la interpretación restrictiva de las cesiones, la regla contra proferentem del artículo 1624 cuando la cláusula la redactó el acreedor —que es el caso típico de la garantía—, y la resistencia previsible de la fiduciaria en la ejecución, que es el momento exacto en que el punto se litiga. Quien estructura una garantía no compra apuestas interpretativas.

La recomendación de redacción es, entonces, cerrar la facultad interpretativa en ambos extremos de la operación: en el contrato y en el acto de disposición no debe decirse que se ceden «los derechos y obligaciones del fideicomitente», sino que se cede o se adjudica «la calidad de fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil, con la posición contractual íntegra que le es inherente», enumerando enseguida —a título ilustrativo y no taxativo— los tres haces de la sección 5. Y en la garantía mobiliaria, el pacto de pago directo debe prever que la adjudicación comprende expresamente esa calidad, no solo sus componentes. La cláusula de definiciones propuesta en la sección 5 incorpora ambas decisiones: define los Derechos Fiduciarios desde la posición contractual, y su parágrafo cuarto convierte la enunciación genérica de «derechos y obligaciones» en referencia a la calidad definida, de modo que ni siquiera la fórmula defectuosa, si sobrevive en algún documento de la operación, reabra la duda.

6.3. Tercera rama: la posición intuitu personae

El inciso segundo del artículo 887 introduce un supuesto que la doctrina nacional no ha conectado con esta materia. Dispone que la sustitución también puede hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea aún no cumplidos y en los celebrados intuitu personae, «pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido».

La consecuencia es doble y severa. De un lado, si la posición de fideicomitente se reputa intuitu personae, la aceptación resulta exigible con independencia de que el contrato contenga o no cláusula restrictiva: no hay cláusula que discutir porque la exigencia proviene de la ley. De otro lado, el artículo 6, numeral 5, de la Ley 1676 solo admite constituir garantías sobre derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato «que no sea personalísimo». La exclusión recae sobre ese componente —el derecho a exigir el cumplimiento— y no arrastra los componentes económicos separables del mismo contrato (créditos, distribuciones, derechos de restitución, remanentes de liquidación), que permanecen elegibles por las demás vías del artículo 6. El efecto correcto no es, pues, la inelegibilidad de la posición sino la reducción del alcance ejecutable del colateral: la garantía sobre una posición intuitu personae queda circunscrita a sus componentes económicos y la sustitución resulta inalcanzable sin aceptación. La desagregación propuesta en la sección 5 deja así de ser un método recomendado y se convierte en requisito de elegibilidad: sin desagregar no se sabe qué componente del objeto es siquiera gravable.

¿Es intuitu personae la posición de fideicomitente? La pregunta, así formulada en abstracto, está mal planteada: la fiducia mercantil no es un contrato personalísimo por naturaleza, y la práctica admite pacíficamente la cesión de la posición de fideicomitente cuando media autorización. Pero determinados contratos fiduciarios pueden incorporar prestaciones, aportes, autorizaciones o condiciones subjetivas del fideicomitente cuya identidad resulte determinante para la finalidad del negocio —obligaciones de hacer no fungibles, aportes comprometidos, calidades habilitantes—, a lo cual se suman, como indicios y no como fundamento automático, los deberes regulatorios de conocimiento del cliente y la reserva de oposición al ingreso de terceros que la propia Circular Básica Jurídica considera condición de una práctica segura (subnumeral 2.2.4). La pregunta correcta es, entonces: ¿esta concreta posición contractual contiene prestaciones o condiciones subjetivas que hagan jurídicamente relevante la identidad del fideicomitente?

No proponemos una respuesta uniforme. Proponemos que la pregunta se formule y se resuelva en el contrato de garantía, porque de ella depende que la operación sea ejecutable por sustitución, ejecutable solo con aceptación, o quede circunscrita —por efecto del artículo 6, numeral 5— a los componentes económicos separables del contrato, con la sustitución fuera de alcance. Un número no despreciable de garantías estructuradas hoy en el mercado colombiano no ha formulado esa pregunta.

6.4. Cuadro de consecuencias

La siguiente tabla sintetiza los efectos diferenciales del acto de calificación:

Criterio	A. CRÉDITO	B. POSICIÓN CONTRACTUAL no personalísima	C. POSICIÓN INTUITU PERSONAE
Elegibilidad como bien en garantía	Plena (arts. 6.6 y 23 Ley 1676).	Plena (art. 6.5 Ley 1676).	Parcial: el art. 6.5 excluye el derecho a reclamar el cumplimiento; los componentes económicos separables permanecen elegibles.
Régimen de transferencia	Capítulo II del Título III de la Ley 1676 (arts. 23 a 30).	Art. 887, inc. 1, C.Co.	Art. 887, inc. 2, C.Co.
Cláusula de autorización previa	Ineficaz frente al acreedor: art. 26 Ley 1676, reforzado por el art. 82.	Relevante: el art. 887 condiciona la sustitución sin aceptación a que no se haya prohibido o limitado.	Irrelevante: la aceptación del contratante cedido se exige en todo caso.
Posición de la fiduciaria	Conserva excepciones (art. 30) y la relación no puede hacerse más onerosa (art. 27).	Parte de la relación que se modifica; deber de advertencia intenso.	Contratante cedido con facultad de aceptación.
Efecto de la ejecución	Cobro; el acreedor no ingresa al negocio fiduciario.	Sustitución total o parcial de una parte del contrato.	Sustitución imposible sin aceptación; el alcance ejecutable se reduce a los componentes económicos.
Riesgo dominante	Suficiencia y subordinación del crédito.	Gobernabilidad posterior a la adjudicación.	Inejecutabilidad estructural.

El cuadro simplifica deliberadamente, y conviene reconocer un riesgo de frontera: cuando el componente económico se encuentra funcionalmente entrelazado con facultades de gobierno —distribuciones cuya causación depende de decisiones que el propio garante controla, créditos condicionados a instrucciones—, su separación puede desnaturalizarlo o vaciarlo de contenido. En esos supuestos la calificación exige examinar si el componente es verdaderamente separable o si su valor queda subordinado al ejercicio de facultades no comprendidas en la garantía; la respuesta alimenta directamente la metodología de avalúo y las reglas de gobierno posterior a la adjudicación.

7. Relectura del antecedente Pórticos

El 28 de octubre de 2016 se celebró un «Contrato de Prenda Cerrada sin Tenencia en Primer Grado sobre Derechos Fiduciarios» entre Pórticos Ingenieros Civiles S.A. y Henry Alonso Madrid Gómez, sobre el 100% de los derechos fiduciarios que Pórticos tenía y llegara a adquirir en el Fideicomiso Lote Sabaneta Caledonia. La sociedad fiduciaria devolvió el contrato sin revisión ni registro porque, conforme al contrato fiduciario, cualquier instrucción requería autorización de los fideicomitentes, que no se había obtenido.

El caso suele citarse como ilustración de la importancia de revisar el contrato fiduciario. Es más que eso. La corrección de la conducta de la fiduciaria depende enteramente de la calificación del objeto:

— Si lo pignorado comprendía la posición contractual, la objeción fue impecable: la restricción es relevante bajo el artículo 887 y, de mediar carácter intuitu personae, la aceptación era además legalmente exigible.

— Si lo pignorado eran derechos de crédito frente al patrimonio autónomo, la objeción pudo haber sido ineficaz: el artículo 26 de la Ley 1676 priva de efectos, frente al acreedor garantizado, al acuerdo que limita la facultad de gravar el crédito.

El mismo hecho —devolver el contrato invocando la falta de autorización— es conducta debida o conducta ineficaz según cómo se califique el derecho gravado. La calificación no es un preliminar teórico: es lo que decide el litigio.

8. La estructura en dos pisos

Un supuesto frecuente en el mercado, y escasamente analizado, es la garantía mobiliaria constituida sobre los derechos del fideicomitente en una fiducia que ya es, ella misma, una fiducia en garantía. Cuando los derechos gravados correspondan exclusivamente a la participación remanente del fideicomitente después de atendido el acreedor beneficiario del primer nivel, el acreedor mobiliario recibirá precisamente esa expectativa residual y no un derecho concurrente sobre el activo destinado prioritariamente al acreedor del primer nivel.

El derecho positivo agrava la posición del segundo nivel. El artículo 13 del Decreto 1038 de 2009 dispone que, si una vez pagadas las obligaciones de los acreedores del contrato de fiducia mercantil de garantía quedare un remanente, este será incorporado a la masa de bienes del fideicomitente en proceso de insolvencia, que responderá conforme a las prelaciones de ley aplicables al concurso.

El acreedor del segundo piso no solo es subordinado: en la insolvencia del fideicomitente su colateral está legalmente destinado a la masa. Estructurar sobre el remanente sin advertirlo es un error de diseño, no un riesgo de mercado.

Quedan formuladas, como agenda doctrinal, las cuestiones que carecen de respuesta jurisprudencial: si el acreedor del segundo nivel puede oponerse a una reestructuración del crédito del primer nivel que consuma el remanente; si tiene derecho a ser informado de la ejecución del primer piso; y si puede purgar el incumplimiento del primer nivel para preservar su colateral.

III. Oponibilidad: el hallazgo del control

9. Dos planos que la práctica confunde

Como regla general, la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias cumple funciones de publicidad y oponibilidad. Sin embargo, para determinadas categorías de bienes la propia regulación establece mecanismos especiales de oponibilidad, como ocurre —según se examina enseguida— con los derechos derivados de contratos de fiducia mercantil. La inscripción, además, no equivale a una calificación jurídica del contenido del negocio ni a la aceptación contractual de la sociedad fiduciaria. Son planos distintos: el registral determina la oponibilidad frente a terceros y la prelación entre acreedores; el contractual determina si el acreedor podrá ser reconocido dentro del negocio fiduciario y, eventualmente, sustituir a una de sus partes.

La publicidad hace oponible la garantía; no completa aquello que las partes dejaron indeterminado ni sanea una estructuración defectuosa. El Registro puede publicitar que existen «derechos fiduciarios» gravados; no puede decidir qué significa esa expresión dentro del fideicomiso.

10. La regla omitida: oponibilidad por control

Existe, sin embargo, una previsión reglamentaria específica que la práctica colombiana ha pasado por alto y que modifica sustancialmente el análisis anterior. El artículo 2.2.2.4.2.28 del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1835 de 2015, regula expresamente la responsabilidad en el retiro de, entre otros bienes, los «derechos derivados de contratos de fiducia mercantil». La norma dispone tres cosas:

1. Puede pactarse la imposibilidad para el deudor garante de retirar los derechos, es decir, su inmovilización.




2. El administrador del patrimonio autónomo solo será responsable de efectuar el bloqueo de los derechos correspondientes si el acreedor garantizado le hubiere informado, con anterioridad al retiro, acerca de la existencia del pacto de inmovilización.




3. La oponibilidad y la prelación de la garantía mobiliaria sobre estos bienes se determinará por el momento en que se entra en control de la misma.

La tercera regla es la decisiva y contradice la práctica dominante. Tratándose de derechos derivados de contratos de fiducia mercantil, la oponibilidad no se produce por la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias sino por el control. La inscripción conserva, desde luego, funciones de publicidad y utilidad probatoria; pero el momento determinante de la oponibilidad y de la prelación es otro.

La práctica judicial reciente confirma el diagnóstico desde el flanco opuesto: el de las medidas cautelares. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en auto proferido dentro del proceso radicado 05001-31-03-022-2023-00449-01 —publicado en la relatoría oficial de esa Corporación y citado aquí, como el auto n.º 099, en calidad de práctica judicial calificada y no de precedente—, negó que los derechos fiduciarios pudieran tratarse como bienes sujetos a registro para efectos cautelares, sobre dos afirmaciones categóricas: en el ordenamiento no se ha dispuesto ningún sistema de inscripción y registro sobre los derechos fiduciarios, ni se ha designado autoridad alguna para llevarlo; y la inscripción del contrato de fiducia en el registro mercantil no está encaminada a que se lleve un registro de los derechos fiduciarios de los beneficiarios, sino a que la entidad fiduciaria otorgue publicidad a los contratos que celebra.

La consecuencia dogmática es exactamente la que este trabajo necesita dejar asentada: la sociedad fiduciaria no es una entidad de registro. Sus libros, anotaciones y certificaciones son actos privados de un contratante profesional, no asientos de un registro público; carecen de la fe pública, de la oponibilidad erga omnes y del efecto constitutivo o declarativo que el ordenamiento reserva a los registros que la ley crea y cuya autoridad la ley designa. Lo que la fiduciaria hace frente a una cesión o a una garantía sobre derechos fiduciarios no es «registrar»: es aceptar o no aceptar, reconocer o no reconocer —el ejercicio de una potestad contractual, con las consecuencias que la sección 13 extrae de esa calificación—. Y precisamente porque no existe registro público de los derechos fiduciarios, el sistema de oponibilidad no puede descansar en una inscripción que ninguna autoridad lleva: descansa en el control del artículo 2.2.2.4.2.28 y en la comunicación recepticia que lo perfecciona, con la anotación de la fiduciaria como consecuencia del reconocimiento y no como sucedáneo de registro. La confusión inversa —tratar la anotación fiduciaria como si fuera un asiento registral— es la fuente de buena parte de los litigios que este trabajo examina.

11. La laguna: qué significa «control» sobre derechos fiduciarios

El ordenamiento no lo define. El artículo 8 de la Ley 1676 desarrolla el concepto de control únicamente respecto del derecho al pago de depósitos en cuentas bancarias, y lo hace mediante una figura precisa: el contrato de control, acuerdo tripartito entre la institución depositaria, el garante y el acreedor garantizado, por el cual la depositaria acepta cumplir las instrucciones del acreedor respecto del pago de los fondos; con la regla adicional de que el control existe automáticamente cuando la depositaria es el propio acreedor garantizado. El artículo 34 confirma que la garantía sobre depósitos se constituye y se hace oponible mediante la adquisición del control.

El Decreto 1074 extiende la regla de oponibilidad por control a los derechos derivados de contratos de fiducia mercantil sin definir en qué consiste el control sobre esta clase de bienes, sin remitir a un contrato de control tripartito y sin establecer un régimen supletivo. Tres barridos independientes de la reglamentación, de la doctrina de las superintendencias y de la jurisprudencia —el último dirigido específicamente al artículo 2.2.2.4.2.28— no arrojan criterio alguno sobre el punto.

Estamos ante una laguna del derecho positivo con consecuencias mayores: la oponibilidad y la prelación de una categoría entera de garantías dependen de un concepto que el ordenamiento no define para esa categoría.

Proponemos, como criterio de integración, construir el control por analogía con el régimen de las cuentas bancarias y a partir de la propia estructura del artículo 2.2.2.4.2.28, entendiendo que el control se perfecciona mediante la concurrencia de dos elementos:

1. Un elemento sustantivo: el pacto de inmovilización de los derechos, esto es, la estipulación que priva al garante de la facultad de retirarlos o disponer de ellos sin el consentimiento del acreedor garantizado. Es el equivalente funcional del acuerdo por el cual la institución depositaria se somete a las instrucciones del acreedor.




2. Un elemento de perfeccionamiento: la comunicación de dicho pacto a la sociedad fiduciaria, en su condición de administradora del patrimonio autónomo, con determinación suficiente de los derechos afectados. El propio reglamento condiciona la responsabilidad de la administradora a haber sido informada previamente —por el acreedor garantizado o por el propio garante, según el texto original del Decreto 1835 de 2015—, lo que revela que la información es el hecho que activa el régimen.

Bajo este criterio, el control no sería un estado de hecho sino un estado jurídico verificable, integrado por pacto y notificación, y susceptible de fecha cierta. La confrontación del texto original del Decreto 1835 de 2015 muestra, además, que los dos elementos propuestos no son importados de un régimen ajeno: son los mismos que el artículo 2.2.2.4.2.28 articula en sus incisos iniciales —el pacto de imposibilidad de retiro y la información previa al administrador como condición de su deber de bloqueo—, de modo que la integración es sistemática antes que analógica. Se trata, con todo, de una propuesta de integración y no de una regla vigente, porque la norma no define el control; su formulación busca precisamente provocar el pronunciamiento que hoy falta.

Consecuencia práctica inmediata: la garantía sobre derechos fiduciarios que se limite a inscribirse en el Registro, sin pacto de inmovilización y sin comunicación a la fiduciaria, puede encontrarse en una posición de oponibilidad considerablemente más débil de lo que su titular supone.

12. El estándar de la comunicación: la declaración recepticia formal

Si el control se integra con pacto e información, y de él dependen la oponibilidad y la prelación, entonces la pregunta siguiente es inevitable: ¿qué debe contener y qué forma debe revestir esa comunicación para que produzca el efecto? La práctica colombiana la trata como un trámite administrativo. No lo es.

Conviene precisar de entrada el alcance de la traslación que sigue, porque es fácil excederse. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia SC296-2021 —15 de febrero de 2021, radicación 05001-31-03-013-2010-00006-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, proceso de Almacenes Éxito S.A. contra Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza; no casa— examinó la revocación del contrato de seguro del artículo 1071 del Código de Comercio, donde la forma escrita es solemnidad ex lege y su ausencia impide, conforme al artículo 824 del mismo estatuto, que el negocio se forme. Nada de eso ocurre con la comunicación a la sociedad fiduciaria: no importamos aquí una solemnidad que la ley no consagra para este supuesto. Lo que se toma de la providencia es otra cosa, más modesta y más útil: el estándar de suficiencia e inequivocidad que debe reunir una declaración recepticia destinada a producir un efecto jurídico frente a un tercero determinado. La sentencia entra, pues, como doctrina transversal sobre la declaración recepticia, y no como precedente sobre garantías mobiliarias.

De la providencia interesan cuatro reglas. La primera: la declaración de esa naturaleza es de voluntad y no de conocimiento o de ciencia, y por ello debe expresar inequívocamente el propósito volitivo, sin exigir del destinatario un ejercicio de reconstrucción o de indagación. La segunda: la noticia reclama un acto especial, singular y preciso, de suerte que un documento celebrado con otra finalidad —en el caso, un otrosí que suprimía la exigencia de constituir la garantía— no la suple, aunque haya llegado a manos del destinatario. La tercera: la renuncia de un derecho debe consignarse en acto claro que no llame a equívoco, las interpretaciones generosas están proscritas en esa materia y las dudas se resuelven en favor del titular del derecho que se dice renunciado, con criterio de conservación. La cuarta: la confesión no sustituye la prueba de aquello que está sometido a forma.

Trasladadas a nuestro terreno, y con la advertencia de que aquí la exigencia no proviene de una solemnidad sino de la carga de acreditar el momento del control, estas reglas permiten formular un estándar. La comunicación mediante la cual el acreedor garantizado adquiere el control sobre derechos derivados de un negocio fiduciario debe ser un acto especial, singular y preciso, dirigido a la sociedad fiduciaria, que identifique de manera inequívoca:

— el contrato de fiducia mercantil, con su número, fecha y patrimonio autónomo, y el derecho gravado con la precisión que exige la trifurcación de la sección 6;
— la identidad del acreedor garantizado y el título de su intervención;
— la existencia del pacto de inmovilización, su alcance objetivo y su duración;
— la instrucción de abstención que de ese pacto se deriva, con indicación expresa de los actos que la fiduciaria no podrá ejecutar sin autorización del acreedor;
— y la fecha, que es el dato del que dependerá la prelación.

Por contraste, la ficha de la providencia permite formular una lista negativa que en la práctica colombiana tiene destinatarios concretos. No constituyen comunicación idónea para la adquisición del control: la sola remisión del contrato de garantía mobiliaria a la fiduciaria, como anexo o como documento de conocimiento, sin acto de voluntad que enuncie la instrucción; la mención del gravamen en un otrosí al contrato de fiducia que no exprese, con claridad y sin necesidad de reconstrucción interpretativa, la voluntad de inmovilizar; el correo electrónico del estructurador, del intermediario o del banco agente que no emane del titular del derecho ni de apoderado suyo con facultad suficiente; el conocimiento que la fiduciaria haya obtenido por interpuesta persona cuando no existe acto propio del titular dirigido a producir el efecto; y la confesión posterior de la fiduciaria acerca de haber conocido la operación, que acredita el conocimiento pero no la fecha ni el contenido de una instrucción que nunca se impartió.

Las dos últimas exigen una precisión, porque en ellas se juega la coherencia interna del argumento. SC296-2021 admite expresamente la comunicación indirecta: la declaración puede ponerse en conocimiento del destinatario por conducto de un tercero, verbigracia un corredor. Lo que la Corte echó de menos no fue el canal, sino el acto: en el expediente no obraba manifestación de voluntad alguna emanada del titular del derecho que se decía renunciado. La consecuencia para nosotros es precisa y favorable a la práctica de mercado: la comunicación puede canalizarse por el estructurador, por el banco agente o por la fiduciaria de un tramo anterior, siempre que el acto que se transmite emane del garante o del acreedor y exprese por sí mismo la instrucción. El vicio no está en la intermediación; está en la ausencia de declaración.

De aquí se sigue una regla de redacción que modifica el modelo de cláusulas de la sección 26: el pacto de inmovilización debe ir acompañado de un anexo autónomo —y no de un párrafo dentro del contrato de garantía— que constituya por sí solo la comunicación a la fiduciaria, suscrito por el garante, con constancia de recibo fechada y con obligación de la fiduciaria de acusarlo dentro de un plazo determinado. Ese documento, y no el contrato de garantía, es el que acreditará el momento del control en un eventual concurso de acreedores.

13. Conocimiento, silencio y conducta de la sociedad fiduciaria

Debe diferenciarse la publicidad registral del conocimiento efectivo que la fiduciaria tenga de la estructura y el alcance de la garantía. La cuestión se vuelve relevante cuando la fiduciaria ha sido formalmente notificada de una garantía que identifica con suficiencia los derechos afectados, su extensión, las consecuencias de la ejecución y la posibilidad de apropiación o pago directo; no formula reparo alguno; y posteriormente actúa de manera compatible con su existencia.

Conviene precisar la construcción dogmática. El silencio, por sí solo, no produce aceptación: el artículo 854 del Código de Comercio exige un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, no la mera abstención. La posición que aquí se sostiene se apoya en tres fuentes distintas y acumulativas:

1. El principio de ejecución de buena fe de los contratos, conforme al artículo 871 del Código de Comercio.




2. Los deberes profesionales de la sociedad fiduciaria establecidos en la Circular Básica Jurídica (Parte II, Título II, Capítulo I, subnumeral 2.2.1.2): el deber de información, que obliga a advertir al cliente de las implicaciones del contrato desde la etapa precontractual, durante la ejecución y hasta la liquidación, incluidas las dificultades e imprevistos que ocurran en ella (2.2.1.2.1); y el deber de previsión, que impone anticipar los riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos desde la etapa precontractual (2.2.1.2.6). El deber de asesoría (2.2.1.2.2), en cambio, solo resulta exigible en la fiducia de inversión o cuando ha sido expresamente pactado, precisión que debe respetarse para no sobreextender el argumento.




3. La conducta concluyente posterior, sobre la cual —y solo sobre la cual— opera la doctrina de los actos propios.

Debe advertirse expresamente que el artículo 1234 del Código de Comercio no sirve de fundamento a esta construcción. Sus deberes indelegables se dirigen a la protección del patrimonio fideicomitido —incluida la personería para su defensa frente a actos de terceros, del beneficiario y aun del constituyente—, no a la protección del acreedor garantizado. Invocarlo en este contexto sería contraproducente: es norma que la fiduciaria puede esgrimir para justificar su resistencia, no para fundar su deber de reconocimiento.

Existe, además, una conducta que la regulación convierte en debida y que consolida el reconocimiento: la rendición de cuentas. El numeral 6.1 del mismo Capítulo ordena a la sociedad fiduciaria rendir cuentas, con periodicidad mínima semestral, no solo al fideicomitente y al beneficiario sino también al acreedor garantizado, y exige incluir en ellas la relación de los acreedores garantizados y el estado de las garantías (subnumeral 6.1.4.2.10). Una fiduciaria que durante años rinde cuentas al acreedor garantizado de una garantía sobre derechos fiduciarios no está ante un silencio ambiguo: ejecuta la conducta positiva de reconocimiento que la propia regulación le impone, y es sobre esa conducta —no sobre la abstención— que operan los actos propios.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia SC10326-2014 (5 de agosto de 2014, radicación 25307-31-03-001-2008-00437-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez) —que reitera la formulación acuñada en la sentencia del 24 de enero de 2011, expediente 11001-3103-025-2001-00457-01— exige para la aplicación de la doctrina de los actos propios la concurrencia de cuatro requisitos: una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; que con posterioridad emerja otra conducta que contradiga con evidente y objetiva incoherencia los antecedentes plantados; que la nueva situación tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio. La misma formulación cuatripartita, con idéntica enunciación de requisitos, fue reiterada por la Sala en SC232-2023, providencia que se examina enseguida. [C-16]

El primer requisito es determinante y limita el alcance de la tesis: se exige una conducta relevante, y la omisión no lo es. La construcción no se apoya en el silencio sino en el comportamiento positivo posterior —reportar saldos, recibir instrucciones, expedir certificaciones, reconocer al acreedor en comunicaciones—. Cuando ese comportamiento existe, resulta jurídicamente discutible que la fiduciaria invoque restricciones contractuales únicamente al momento de la ejecución.

La propia SC10326-2014 ilustra, además, la dimensión procesal del principio con dos aplicaciones reseñadas en su texto: quien aportó un documento sin protesta ni objeción no puede luego reprochar su valor demostrativo, pues su comportamiento inicial, concluyente e inequívoco, constituye una aquiescencia tácita que excluye la contradicción posterior en la que otros fundaron su confianza (con cita de la sentencia del 27 de marzo de 1998, expediente 4943); y quien solicitó una prueba no puede después atacarla (sentencia del 15 de diciembre de 2006). Trasladado al escenario fiduciario: la sociedad que recibe la notificación de la garantía, la registra y reporta durante años su estado al acreedor garantizado ejecuta actos concluyentes de la misma estirpe, y su desconocimiento sobreviniente al momento de la ejecución es, exactamente, el planteamiento advenedizo y acomodaticio que esa jurisprudencia ordena repudiar.

La línea permanece activa. En SC236-2026 (22 de mayo de 2026, radicación 11001-31-03-014-2019-00511-01, M.P. Hilda González Neira; no casa), a propósito de la cláusula de garantía del seguro de cumplimiento, la Sala erigió la coherencia de la conducta y el respeto por la confianza legítima en límites al ejercicio válido de las facultades contractuales: la aseguradora que, conociendo la inobservancia de la garantía, despliega actuaciones reveladoras de una intención inequívoca de mantener el vínculo, queda impedida para invocar después la facultad resolutoria. El traslado a la sociedad fiduciaria es directo: quien, conociendo la garantía mobiliaria, ejecuta actos de reconocimiento, no puede ejercer por sorpresa, al llegar la ejecución, facultades de bloqueo incoherentes con sus acciones pretéritas.

13.1. La no automaticidad de las potestades de configuración unilateral

La formulación anterior debe completarse con una precisión dogmática que la versión precedente de este trabajo no hacía explícita y que altera la manera de presentar todo el bloque: los poderes que la ley y el contrato reconocen a los intervinientes no son efectos automáticos, sino derechos potestativos.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, en la sentencia SC232-2023 —1.º de septiembre de 2023, radicación 11001-31-03-011-2018-00032-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, recurso de Allianz Seguros S.A.; no casa— construyó la regla a propósito de la terminación del contrato por infracción de garantías del artículo 1061 del Código de Comercio. Vale aquí la misma advertencia formulada en la sección 12: la providencia no se invoca como precedente sobre garantías mobiliarias, sino por la identidad de la estructura dogmática que resuelve. Su recorrido es el siguiente. La garantía del artículo 1061 está concebida como una promesa y no como una condición, de modo que su infracción carece de la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización si se realiza el riesgo amparado. Las garantías afirmativas, referidas a hechos anteriores, habilitan pedir la anulación; las de conducta, referidas a hechos posteriores, habilitan dar por terminado el contrato desde el momento de la infracción. El efecto retroactivo de esa terminación es, en abstracto, indiscutible: de no serlo, tales cláusulas carecerían de utilidad, porque los siniestros suelen preceder a la verificación del incumplimiento. Y sin embargo —este es el punto— la terminación no opera de forma automática, sino por decisión del titular de la potestad: el seguro no termina de suyo, por sí y ante sí, y la facultad puede ejercerse o no. El ejercicio queda entonces sometido a la doctrina de los actos propios, con una consecuencia procesal que la Sala enuncia sin ambages y que no es meramente indemnizatoria: la inadmisibilidad o el rechazo de la pretensión o de la excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio.

En la garantía mobiliaria sobre derechos derivados de un negocio fiduciario concurren, cuando menos, cinco derechos potestativos: el de la sociedad fiduciaria de oponer al acreedor la cláusula que prohíbe ceder o gravar, en los casos en que esa oposición sea admisible conforme a la trifurcación; el de la misma fiduciaria de proponer las excepciones que el artículo 30 de la Ley 1676 le conserva íntegramente; el del acreedor de acudir al pago directo o a la ejecución especial cuando fueron pactados; el del garante de impartir, revocar o modificar instrucciones, en la medida en que el pacto de inmovilización no las haya neutralizado; y el de la fiduciaria de negar el reconocimiento del adjudicatario por incumplimiento de requisitos regulatorios. El rasgo común de las cinco es que ninguna es una obligación: todas son facultades. Y ninguna se produce de suyo.

De aquí se siguen tres reglas operativas. La primera: la oposición de la restricción convencional es una facultad y no un efecto legal, de modo que la fiduciaria que ejecuta actos relevantes e inequívocos de reconocimiento —registro interno, certificaciones, retención de distribuciones a solicitud del acreedor, atención de requerimientos— no podrá después oponerla, porque esa oposición quedaría fundada en un comportamiento contradictorio. La segunda: la regla es simétrica y también obliga al acreedor, de suerte que quien, habiendo notificado la garantía, tolera durante años sin objeción que la fiduciaria distribuya rendimientos al garante, no puede pretender después que toda la serie histórica de pagos no fue liberatoria; concurren allí los cuatro requisitos con la misma nitidez. La tercera: la potestad conserva efecto retroactivo cuando se ejerce oportunamente, pues SC232-2023 no niega la retroactividad sino que la excluye únicamente cuando el titular ya exteriorizó una voluntad distinta e incompatible; la fiduciaria que manifiesta con claridad su oposición apenas conoce la garantía, y se abstiene de todo acto de reconocimiento, conserva íntegra su facultad y la conserva desde el momento mismo de la infracción del pacto.

Una precisión de cierre, incorporada en esta versión con lectura íntegra del ejemplar oficial, delimita el alcance de la regla anterior por su borde externo. En la sentencia SC1983-2025 —7 de noviembre de 2025, radicación 08001-31-53-012-2022-00046-01, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque; casa parcialmente—, proferida también en un litigio de seguros y citada aquí con la misma advertencia metodológica de las secciones 12 y 13.1, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural sostuvo que la falta de notificación oportuna de la modificación del estado del riesgo produce, ministerio legis, la terminación automática del contrato de seguro desde el momento de la alteración, sin necesidad de declaración de parte. La aparente contradicción con SC232-2023 es solo aparente, y su disolución enriquece el bloque: la no automaticidad rige las potestades —facultades cuyo ejercicio depende de la voluntad del titular y queda por ello sometido a los actos propios—, mientras que la terminación del artículo 1060 del Código de Comercio es una sanción legal que opera ipso iure, sustraída por definición al régimen de las conductas concluyentes. Trasladada la distinción a la garantía mobiliaria sobre derechos fiduciarios, la consecuencia operativa es esta: antes de aplicar el análisis de actos propios a un efecto invocado por la fiduciaria o por el acreedor, debe calificarse si ese efecto es potestativo o legal-automático, porque solo los primeros se pierden por comportamiento contradictorio. La providencia registra, además, una aclaración de voto del magistrado Jiménez Valderrama —técnicamente sólida y que debe citarse siempre junto al fallo— según la cual no podía declararse terminado un contrato cuya vigencia aún no había iniciado en la fecha de la modificación, de modo que la vía correcta habría sido la ausencia de cobertura; la objeción no afecta la distinción dogmática aquí aprovechada, pero sí ilustra que la sanción automática exige, como presupuesto lógico, un contrato en vigor.

Lo que el titular diligente no pierde es la potestad. Lo que pierde el titular ambivalente es la posibilidad de ejercerla por sorpresa.

13.2. La síntesis: expansión y límite

SC232-2023 y SC296-2021 tiran en direcciones opuestas, y esa tensión es la que da consistencia al bloque. SC232-2023 expande la vinculación por conducta: incluso quien dispone de una potestad legal expresa queda atado por su comportamiento anterior. SC296-2021 la restringe: no cualquier conducta vale, porque las interpretaciones generosas están proscritas y la duda favorece al titular del derecho que se dice renunciado. La síntesis se propone como tesis del autor, y no como enunciado de derecho vigente:

La conducta que se invoca como vinculante debe ser tan inequívoca como la declaración que se pretende suplir con ella. Quien alega que su contraparte renunció tácitamente a una potestad soporta, sobre la conducta, la misma exigencia de claridad que soportaría sobre la declaración expresa; y las dudas sobre el significado de esa conducta se resuelven en favor de la conservación de la potestad.

La regla admite matices según la calificación del objeto. Si lo gravado es un crédito, la fiduciaria se aproxima a la posición del deudor cedido y conserva sus excepciones conforme al artículo 30 de la Ley 1676. Si lo gravado es la posición contractual, es partícipe de la relación que resultará modificada y su deber de advertencia es correlativamente más intenso.

Un límite final debe quedar expreso: la doctrina de los actos propios opera sobre el ejercicio de derechos disponibles y no desplaza normas imperativas. Ninguna conducta previa de la fiduciaria puede relevarla del cumplimiento de obligaciones regulatorias de orden público, ni de los deberes indelegables de los artículos 1234 y 1243 del Código de Comercio, cuya infracción el artículo 1244 sanciona con ineficacia.

14. SARLAFT: exigencia imperativa, no herramienta de bloqueo

La ejecución puede suponer el ingreso de un nuevo participante al negocio fiduciario. En tal evento la fiduciaria deberá cumplir las obligaciones regulatorias imperativas de conocimiento del cliente, debida diligencia y prevención de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo. La garantía mobiliaria no elimina esas obligaciones ni podría hacerlo.

La Circular Básica Jurídica ofrece un respaldo adicional que conviene registrar. Su subnumeral 2.2.4 califica como práctica ilegal e insegura la celebración de contratos de fiducia mercantil que permitan la vinculación de terceros —inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores o cualquier denominación similar— sin que la fiduciaria se haya reservado la potestad de oponerse a su ingreso o sin asumir responsabilidad en la verificación de la legalidad de las operaciones y del origen lícito de los recursos. La regulación confirma así que el ingreso de un nuevo partícipe no es un trámite neutro para la fiduciaria; y confirma, a la vez, la solución preventiva: si la oposición y la verificación son debidas, lo razonable es surtirlas al constituir la garantía y no al ejecutarla.

Desde una perspectiva de diligencia profesional y prevención de conflictos, resulta recomendable que la fiduciaria identifique e informe anticipadamente cuáles requisitos regulatorios deberá satisfacer el eventual adjudicatario, cuando desde la constitución de la garantía sea previsible que la ejecución produzca la sustitución total o parcial del fideicomitente o del beneficiario. Se formula como propuesta de mejores prácticas y no como obligación legal establecida.

El reglamento ofrece, además, un precedente analógico. El artículo 2.2.2.4.2.30, numeral 2, del Decreto 1074 dispone que, cuando el pago directo recae sobre acciones o cuotas de sociedades, el acreedor garantizado debe informar a la sociedad emisora al momento de avisar al deudor o al garante sobre el inicio de la ejecución, a fin de observar el derecho de preferencia y legalizar la transferencia. La estructura del supuesto es idéntica a la que aquí examinamos: un tercero institucional cuya intervención es necesaria para consumar la ejecución y cuyos demás partícipes pueden tener derechos preferentes.

Los requisitos regulatorios imperativos permanecen exigibles en todo caso. Lo que debe evitarse es que restricciones contractuales o procedimientos internos conocidos desde la constitución sean utilizados tardíamente para frustrar la realización. La solución preventiva es la previnculación del acreedor garantizado desde el desembolso, y no desde la ejecución.

IV. Ejecución

15. Los mecanismos y su articulación

El artículo 58 de la Ley 1676 dispone que, ante el incumplimiento, la garantía puede ejecutarse por el mecanismo de adjudicación o realización especial de la garantía real regulado en los artículos 467 y 468 del Código General del Proceso, o por la ejecución especial de la garantía en los casos y la forma previstos en la ley. Su parágrafo agrega que el acreedor podrá requerir por escrito al deudor para que dentro de diez días acuerde la procedencia de la ejecución especial; de no hacerlo, opera el mecanismo de ejecución judicial.

A ellos se suma el pago directo del artículo 60. La articulación de los tres, para bienes incorporales como los que nos ocupan, presenta una dificultad que el legislador no anticipó.

16. El obstáculo de la tenencia

El artículo 60 admite el pago directo en dos hipótesis alternativas: que así se haya pactado por mutuo acuerdo, o que el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía. El artículo 62 reproduce la estructura para la ejecución especial, cuyo numeral 2 la hace proceder cuando el acreedor sea tenedor del bien y cuyo numeral 3 cuando tenga derecho legal de retención.

El artículo 8 de la Ley 1676 define tenencia como la aprehensión legítima, material o control físico de bienes en garantía. Un derecho derivado de un contrato de fiducia mercantil no admite aprehensión material ni control físico. Tampoco cabe derecho de retención sobre él.

Por su naturaleza incorporal, los derechos fiduciarios no son susceptibles de tenencia mediante aprehensión material o control físico en el sentido definido por la Ley 1676 —noción distinta del control como mecanismo de oponibilidad del artículo 2.2.2.4.2.28—. Por tanto, en esta clase de activos el pago directo y la ejecución especial requieren, como regla práctica, pacto expreso; a falta de pacto, la vía disponible es la ejecución judicial de los artículos 467 y 468 del Código General del Proceso, con las previsiones especiales del artículo 61.

La dificultad no termina ahí. El parágrafo 2 del artículo 60, los artículos 68 y 75 de la ley y el numeral 2 del artículo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 construyen la fase de puesta a disposición del bien sobre la aprehensión y entrega material, ejecutadas por funcionario comisionado o autoridad de policía. Sobre un derecho incorporal administrado por un tercero profesional, esas normas carecen de objeto: no hay bien que aprehender ni entrega que practicar. El equivalente funcional solo puede ser el reconocimiento del acreedor por la sociedad fiduciaria y la anotación correspondiente en sus registros, actuación que el ordenamiento no regula.

Conviene subrayar el contraste con la fiducia en garantía, para la cual el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 dispone que a los negocios fiduciarios con fines de garantía, sean propiamente en garantía o de fuente de pago, se les aplicarán los mecanismos de pago establecidos en el respectivo contrato. La fiducia en garantía tiene mecanismo propio; la garantía mobiliaria sobre derechos fiduciarios debe encajar en una maquinaria diseñada para cosas corporales.

17. El procedimiento de pago directo, cuando se pactó

El artículo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 detalla el procedimiento. Sus pasos esenciales son la inscripción del formulario registral de ejecución; el aviso al deudor y al garante por el medio pactado o por correo electrónico, con efectos de notificación; la consulta del Registro para verificar la existencia de otros acreedores inscritos y la remisión a estos, dentro de los cinco días siguientes, de copia del formulario para que comparezcan; la puesta del bien a disposición del acreedor; la realización del avalúo; la aplicación del producto; y la inscripción del formulario de terminación.

El avalúo se realiza por perito escogido por sorteo de la lista dispuesta por la Superintendencia de Sociedades y es obligatorio para garante y acreedor, conforme al parágrafo 3 del artículo 60. El reglamento prevé traslado de cinco días para observaciones, tres días para comentarios de la contraparte y diez días para que el perito las evalúe antes de entregar el avalúo definitivo. La controversia sobre el valor no suspende la apropiación: una vez apropiado el bien y culminado el pago directo, el interesado puede acudir al trámite del parágrafo del artículo 66, sin que su resultado afecte el pago directo.

Si el avalúo resulta inferior a la obligación garantizada, el acreedor se paga con el bien y cobra el saldo insoluto. Si resulta superior, debe constituir depósito judicial a favor del siguiente acreedor inscrito dentro de los cinco días siguientes, o a favor del garante si no existieren acreedores concurrentes.

Una anotación de mercado completa el cuadro y explica por qué, en esta clase de activos, el pago directo no es una alternativa entre varias sino, en la práctica, la vía de realización dominante. La venta a terceros del bien en garantía presupone un mercado comprador, y el mercado secundario de participaciones fiduciarias es en Colombia casi inexistente: la participación parcial en un fideicomiso obliga al adquirente a convivir con cofideicomitentes que no eligió, bajo una fórmula de gobierno que no negoció y ante una fiduciaria que puede condicionar su ingreso —incluida la verificación imperativa del subnumeral 2.2.4—. Salvo que la participación ofrecida sea del ciento por ciento del fideicomiso, encontrar comprador es excepcional. La consecuencia de estructuración es directa: el pacto de pago directo debe incorporarse desde la constitución de la garantía, sin confiarlo a la negociación posterior al incumplimiento, y el acreedor debe asumir que la ejecución realista termina con él mismo —o con su vehículo— convertido en partícipe del fideicomiso, con todo lo que ello implica en materia de SARLAFT, gobierno y deberes frente a los demás intervinientes. Para el avalúo obligatorio del parágrafo 3 del artículo 60, el certificado anual del parágrafo 2.º del artículo 271-1 del Estatuto Tributario —valor de los derechos y rendimientos acumulados, expedido por la propia fiduciaria— ofrece un punto de partida objetivo y verificable que el perito difícilmente podrá ignorar.

Esquema 3. La operación de garantía sobre derechos fiduciarios y su realización por pago directo.

Dos reglas merecen atención particular. La primera: inscrito el formulario de ejecución se suspende para el garante el derecho de enajenación de los bienes, conforme al parágrafo 1 del artículo 65. La segunda: el artículo 2.2.2.4.2.18 del Decreto 1074 —cuyo epígrafe oficial es, precisamente, «Abuso de la posición contractual»— califica como ejercicio abusivo de los derechos del acreedor, en los términos del artículo 73 de la ley, la falta de determinación de un mecanismo de valoración cuando las partes hayan pactado mecanismos de apropiación directa o enajenación; y los considerandos del Decreto 1835 de 2015, que introdujo la regla, elevan la valoración de los bienes en garantía a obligación del acreedor garantizado en el ejercicio de esos mecanismos.

La ausencia de metodología de avalúo en una garantía sobre derechos fiduciarios con pacto de apropiación no es una omisión de técnica contractual: está tipificada como abuso del derecho. Dada la dificultad intrínseca de valorar una participación fiduciaria, esta es probablemente la cláusula más importante de toda la estructura.

18. Ejecución según la naturaleza del bien: dos analogías legales

El artículo 2.2.2.4.2.30 del Decreto 1074 ordena que el acreedor ejecute la garantía según la naturaleza del bien, y ofrece dos supuestos directamente trasladables.

El primero es el de las cuentas por cobrar. Concordando con el numeral 2 del artículo 69 de la ley, el acreedor garantizado adelanta el cobro o la ejecución de los créditos dados en garantía contra los terceros obligados, aunque el garante no ejerza ese derecho, con sujeción a las reglas del Capítulo II del Título III. Es la vía natural de la primera rama de la calificación: el acreedor cobra, no se incorpora.

El segundo es el de acciones y cuotas sociales. El numeral 3 del artículo 69 permite al acreedor ejercer los derechos de reivindicación, cobro y percepción de dividendos aunque el garante no los ejerza, pero añade una salvedad decisiva: «frente al derecho de voto, se estará a lo pactado entre las partes».

El propio legislador separa, dentro de un mismo bien incorporal, los derechos económicos —que el acreedor ejerce por ministerio de la ley— de los derechos de gobierno, que quedan sujetos al pacto. Es exactamente la desagregación que este artículo propone para los derechos fiduciarios, y tiene ya respaldo normativo por analogía.

19. Garantías parciales y gobierno posterior

Las dificultades aumentan cuando la garantía no comprende la totalidad de la participación. Si un fideicomitente titular del ciento por ciento constituye garantía sobre el treinta por ciento, tras el incumplimiento el acreedor puede terminar siendo titular de esa fracción mientras el deudor conserva el resto. La consecuencia no es copropiedad sobre el inmueble fideicomitido —que sigue perteneciendo al patrimonio autónomo— sino pluralidad de titulares dentro de la relación fiduciaria.

El fenómeno plantea preguntas que el contrato de garantía rara vez resuelve: quién imparte instrucciones; cómo se adoptan decisiones; si existe voto proporcional; qué materias exigen unanimidad; si el deudor original puede bloquear al adjudicatario; quién decide la venta o el arrendamiento del activo; quién autoriza nuevo endeudamiento; quién puede terminar el fideicomiso; y quién recibe las rentas.

La garantía concebida para resolver un riesgo de crédito puede terminar creando un problema de gobierno. La ejecutabilidad depende tanto del objeto como de la gobernabilidad que exista después de la ejecución. Un acreedor puede adjudicarse correctamente una participación minoritaria y descubrir que no tiene control, no puede vender, no puede terminar el negocio, no puede forzar distribuciones y necesita acordar con el deudor incumplido las decisiones fundamentales. La garantía sería válida y económicamente inútil.

20. Valoración del derecho fiduciario

Un error frecuente consiste en valorar la garantía mirando exclusivamente los activos del patrimonio autónomo. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en STC5205-2023, radicación 05001-22-03-000-2023-00188-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, revisó mediante tutela una decisión concursal relativa al Fideicomiso de Administración, Fuente de Pagos y Giros Ceibazul, en la que se distinguió expresamente entre el inmueble, perteneciente al patrimonio autónomo, y los derechos fiduciarios correspondientes a la sociedad concursada.

La providencia debe utilizarse con cautela metodológica: la Corte no definió en sede de casación la naturaleza jurídica del objeto de la garantía; se limitó a considerar que la decisión del juez concursal no resultaba arbitraria para efectos del amparo. No constituye precedente sustantivo sobre la calificación.

Sirve, en cambio, para fijar una diferencia estructural: el activo subyacente, el patrimonio autónomo y el derecho fiduciario del fideicomitente son objetos jurídicamente diferentes. Si el patrimonio autónomo posee un inmueble avaluado en treinta mil millones de pesos y una persona es titular del treinta por ciento de determinados derechos fiduciarios, no puede concluirse que su participación vale nueve mil millones.

El valor de determinados derechos fiduciarios puede ser esencialmente residual, particularmente cuando su titular únicamente participa del remanente resultante después de atender obligaciones, beneficiarios preferentes y cargas del patrimonio autónomo. No toda participación fiduciaria lo es: un beneficiario puede tener derechos económicos prioritarios, periódicos o determinados contractualmente. La calificación de residualidad debe hacerse caso por caso, y afecta decisivamente los descuentos por iliquidez, ausencia de control, restricciones de transferencia, duración del negocio y contingencias judiciales.

La propia decisión concursal reproducida en STC5205-2023 alude a la necesidad de valorar los derechos fiduciarios considerando las políticas contables, los estados financieros del patrimonio autónomo, el tipo de contrato fiduciario y el porcentaje de participación.

El valor del activo subyacente es apenas uno de los insumos para valorar el derecho fiduciario. Confundir ambos es el error de avalúo más costoso y más frecuente en esta clase de operaciones.

21. El artículo 1238 del Código de Comercio como riesgo del colateral

La norma se compone de dos incisos. El primero dispone que los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo, y que los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes; el segundo consagra la impugnación del negocio celebrado en fraude de terceros. Son dos acciones distintas: la persecución del inciso primero no exige fraude; la pauliana del inciso segundo, sí. Para el acreedor garantizado sobre derechos fiduciarios la relevancia es directa: el patrimonio del cual sus derechos derivan está expuesto a la persecución de los acreedores anteriores del fideicomitente, y esa exposición erosiona el valor del colateral con independencia de la validez y de la oponibilidad de la garantía.

Los presupuestos de la persecución, conforme a la línea de la Sala de Casación Civil, son los siguientes. La sentencia del 25 de enero de 2010 (rad. 11001-31-03-031-1999-01041-01, M.P. Munar Cadena) configuró la acción como eminentemente objetiva, desprovista del consilium fraudis y estructurada sobre el detrimento al acreedor «o presentarse el acto reprochado con la jerarquía suficiente para generarlo». La sentencia sustitutiva SC5424-2019 (12 de diciembre de 2019, rad. 11001-31-03-012-1998-04834-01, M.P. Tejeiro Duque, dictada en cumplimiento de la SU268 de 2019) describe el presupuesto con una fórmula precisa —el acreedor del fiduciante que dispone de un crédito insoluto y anterior a la constitución de la fiducia puede perseguir el bien fideicomitido e impugnar el negocio— y añade dos reglas de la mayor importancia práctica: si el crédito recae en un cuerpo cierto que después fue objeto de dación a título de fiducia, el interés persecutorio existe «por esa sola circunstancia»; y la solvencia general del deudor no enerva la acción cuando el crédito está ligado inescindiblemente al bien fideicomitido. La calidad exigida es, en todo caso, la de acreedor cierto, indiscutido y cumplidor de sus propias obligaciones, y la persecución respeta a los terceros de buena fe exenta de culpa.

Sostenemos —como tesis propia frente a la formulación mayoritaria, cuyo desarrollo íntegro se efectúa en el artículo separado de esta serie— que la suficiencia patrimonial del deudor opera como excepción de discusión de bienes, a cargo de quien la alega, y no como elemento de la pretensión del acreedor; medio de defensa que la doctrina administrativa asigna también a la sociedad fiduciaria en cumplimiento del numeral 4 del artículo 1234. La vía procesal de la persecución —proceso ordinario extintivo según la doctrina administrativa; pluralidad de cauces a elección del acreedor, con la extinción como desenlace eventual, según la sentencia sustitutiva— es objeto de una controversia cuyo examen excede este trabajo y se desarrolla en dicha pieza.

Para el acreedor garantizado, el escenario de máximo riesgo queda así identificado: la existencia de un acreedor anterior del fideicomitente cuyo crédito recaiga sobre el propio bien fideicomitido. Frente a él, el interés persecutorio es automático, la solvencia del deudor no lo detiene, y la prosperidad de la acción puede conducir, eventualmente, a la extinción del negocio cuando el bien perseguido agote su objeto (artículo 1240, numeral 8).

La segunda regla del inciso primero acota el riesgo según la calidad del deudor. Los acreedores del beneficiario puro quedan confinados a los rendimientos. Pero la sentencia sustitutiva precisó que cuando el deudor acumula las calidades de fideicomitente y beneficiario —el caso usual del mercado— sus acreedores anteriores no quedan circunscritos a los derechos: pueden perseguir el bien que aquel dio en fiducia. Subsiste, en cambio, sin respuesta jurisprudencial la tensión inversa: si el garante de la garantía mobiliaria ostenta únicamente la calidad de beneficiario, ¿queda el acreedor garantizado confinado a los rendimientos, o el régimen especial de la Ley 1676 —incluido su artículo 82— desplaza esa limitación? La cuestión determina el alcance real de las garantías sobre derechos de beneficiario y se deja formulada como problema abierto. [C-5]

El artículo 1238 impone al acreedor garantizado un deber de diligencia que ninguna inscripción suple: el estudio de anterioridades. Fecha de constitución del negocio, fechas de incorporación de los activos relevantes, pasivos del fideicomitente anteriores a una y otras y, sobre todo, existencia de créditos de terceros vinculados a los bienes fideicomitidos. Un colateral impecablemente constituido sobre un patrimonio expuesto a persecución objetiva vale, exactamente, lo que sobreviva a esa persecución.

22. Frutos, rentas y bienes derivados

Cuando los activos del patrimonio autónomo producen flujos —un inmueble arrendado, un hotel, un centro comercial, un proyecto inmobiliario—, estos continúan generándose mientras se surte la ejecución, que puede extenderse durante períodos prolongados. El contrato de garantía debería establecer quién recibe las rentas antes y después del incumplimiento; si opera inmovilización; si los recursos se aplican al servicio de la deuda; si permanecen en el patrimonio autónomo; y si constituyen bienes derivados o atribuibles comprendidos en la garantía, teniendo presente que el artículo 13 de la Ley 1676 los incorpora automáticamente salvo pacto en contrario.

El mecanismo de inmovilización previsto en el artículo 2.2.2.4.2.28 del Decreto 1074 ofrece el instrumento adecuado, con la doble ventaja de proteger los flujos y de contribuir a configurar el control del que depende la oponibilidad.

V. La dimensión concursal

23. Reorganización

A partir del inicio del proceso de reorganización no puede admitirse ni continuarse ejecución sobre bienes necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor, reportados como tales con la solicitud de inicio. Los procesos de ejecución sobre bienes no necesarios pueden continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado, y el juez del concurso puede autorizar la ejecución cuando estime, a solicitud del acreedor, que los bienes no son necesarios, o cuando corran riesgo de deterioro o pérdida, conforme al artículo 50 de la Ley 1676.

El artículo 2.2.2.4.2.2 del Decreto 1074 define como bienes necesarios los reportados por el deudor como aquellos sin los cuales la empresa no puede llevar a cabo de manera adecuada y eficiente la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o los necesarios para la prestación de sus servicios. El artículo 2.2.2.4.2.31 obliga a que el deudor clasifique los bienes en garantía como necesarios o no necesarios dentro del inventario valorado, y el 2.2.2.4.2.32 permite a los acreedores objetar tanto la relación de bienes como su valoración y su clasificación.

La aplicación de este esquema a un derecho fiduciario suscita una pregunta que la práctica deberá resolver: ¿cuándo es «necesaria» para la actividad económica del deudor una participación en un fideicomiso? La respuesta dependerá del negocio subyacente y constituye, en la práctica, el verdadero campo de batalla del acreedor garantizado en la reorganización.

24. Liquidación judicial

El artículo 52 de la Ley 1676 dispone que los bienes en garantía de propiedad del deudor en liquidación judicial podrán excluirse de la masa en provecho de los acreedores garantizados, siempre que la garantía esté inscrita en el registro de garantías mobiliarias o en el registro que corresponda según la clase de acto o la naturaleza de los bienes. Si el valor del bien no supera el de la obligación, puede ser directamente adjudicado por el juez del concurso; si lo supera, el producto se adjudica primero al acreedor garantizado y el remanente sigue el orden de prelación legal.

Aquí surge una tensión que merece señalarse: el artículo 52 condiciona la exclusión a la inscripción registral, mientras que el artículo 2.2.2.4.2.28 del Decreto 1074 determina la oponibilidad y prelación de las garantías sobre derechos fiduciarios por el momento del control. La articulación de ambas reglas en sede concursal no ha sido resuelta. La conducta prudente consiste en satisfacer ambos requisitos: inscribir y adquirir control.

25. La asimetría

Este es el punto de mayor relevancia práctica y el que la doctrina nacional ha tratado con menor cuidado. Ambas figuras se ofrecen al mercado como «garantías fiduciarias», pero se comportan de manera estructuralmente distinta frente a la insolvencia del deudor.

En la fiducia constituida con fines de garantía, el bien fue transferido al patrimonio autónomo. El parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 encomendó al Gobierno Nacional reglamentar los casos en los cuales los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa de la liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia, mandato cumplido por el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009. El parágrafo del artículo 3 de la Ley 1676 enlazó el registro de garantías mobiliarias con esos mismos efectos.

En la garantía mobiliaria sobre derechos derivados de un fideicomiso, en cambio, el colateral es un activo del deudor garante: integra su patrimonio, figura en sus estados financieros e ingresa a la masa. El acreedor es un acreedor garantizado dentro del concurso, sometido a los artículos 50 a 52 de la Ley 1676 y a las reglas de la Ley 1116.

La asimetría es la siguiente: en la fiducia en garantía el debate concursal recae sobre la exclusión de bienes que fueron transferidos a un patrimonio separado; en la garantía mobiliaria sobre derechos fiduciarios, el debate recae sobre la necesariedad del bien para la actividad del deudor y sobre la suspensión de la ejecución. Son regímenes distintos, con niveles de protección distintos, ofrecidos bajo un mismo rótulo comercial.

Una observación dogmática final, que este artículo enuncia sin desarrollar. El derecho positivo emplea consistentemente el vocablo «exclusión»: así el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116, el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009 y el artículo 52 de la Ley 1676. La formulación es, a nuestro juicio, técnicamente impropia: no se excluye de la masa aquello que nunca perteneció al deudor, y el bien fideicomitido salió de su patrimonio al momento de la transferencia. La categoría correcta sería la de no pertenencia, y el registro haría oponible al proceso concursal una separación patrimonial sustantiva preexistente en lugar de crearla. La crítica exige, sin embargo, confrontar el ciclo que el propio ordenamiento diseñó —terminación del contrato, restitución de activos a la masa y ulterior exclusión en los casos reglamentados—, tarea que excede el objeto de este trabajo y se aborda separadamente.

Finalmente, no es casual que las decisiones examinadas en este artículo —el Auto 1510 de 2025 de la Corte Constitucional y la STC5205-2023 de la Corte Suprema— hayan sido dictadas en contextos concursales. El caso del Auto 1510 (1.º de octubre de 2025, Sala Plena, exp. CJU-6966, M.P. Vladimir Fernández Andrade) recorre, de hecho, el ciclo completo del régimen aquí estudiado sobre un incorporal vecino del nuestro: garantía mobiliaria sobre los derechos económicos de un contrato de obra, registrada ante Confecámaras; reorganización del garante; reclasificación del crédito como garantizado por decisión del juez del concurso; autorización de la ejecución de la garantía por ese mismo juez, condicionada a la confirmación del acuerdo; y ejecución individual posterior contra el deudor del crédito cedido, ante el juez civil. La Sala Plena, reiterando el Auto 2586 de 2023, fijó la regla de competencia: conforme a los artículos 57 y 82 de la Ley 1676 y al artículo 104.6 del CPACA, la jurisdicción ordinaria civil conoce de las demandas ejecutivas contra entidades públicas que versan sobre contratos de garantía mobiliaria, aun cuando el deudor del crédito cedido sea una entidad estatal que no intervino en la celebración de la garantía. El escenario natural de conflicto de estas garantías es el concurso del garante, y es allí donde la indeterminación del objeto se paga más caro: el juez del concurso deberá calificar un derecho que las partes no definieron.

VI. Ingeniería preventiva de ejecución

26. Cláusulas de estructuración

1. Calificación expresa del objeto: declaración de si se gravan derechos de crédito, derechos económicos, derechos de gobierno, la posición contractual o una combinación, con determinación del porcentaje y del alcance.




2. Declaración sobre el carácter no personalísimo de la relación gravada, o en su defecto, consentimiento anticipado de los demás partícipes a la sustitución.




3. Reconocimiento anticipado del acreedor garantizado en el contrato fiduciario, con consentimiento de los demás fideicomitentes otorgado al momento de la constitución y no al de la ejecución.




4. Pacto expreso del mecanismo de ejecución: pago directo o ejecución especial, sin los cuales solo queda la vía judicial.




5. Pacto de inmovilización de los derechos y comunicación formal del mismo a la sociedad fiduciaria, como elementos configurativos del control.




6. Anexo autónomo de comunicación a la sociedad fiduciaria, separado del contrato de garantía, suscrito por el garante, con el contenido mínimo fijado en la sección 12, constancia de recibo fechada y obligación de la fiduciaria de acusarlo dentro de un plazo determinado. Es el documento que acreditará el momento del control.




7. Metodología de avalúo del derecho fiduciario, con designación anticipada del perito y criterios de descuento por iliquidez, ausencia de control y subordinación. Su omisión está tipificada como abuso del derecho.




8. Reglas de gobierno para el escenario de adjudicación parcial: umbrales de decisión, materias reservadas, mecanismos de desbloqueo y salidas de liquidez.




9. Régimen expreso de frutos, rentas y bienes derivados durante el procedimiento de ejecución.

27. Protocolos operativos

1. Previnculación del acreedor garantizado —conocimiento del cliente y debida diligencia— desde el desembolso.




2. Procedimiento predeterminado de reconocimiento del acreedor ejecutante por la fiduciaria y de anotación en sus registros.




3. Inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias, adicional y no sustitutiva de la adquisición del control.




4. Notificación a los demás partícipes del negocio fiduciario, por analogía con el deber de informar a la sociedad emisora en la ejecución sobre acciones.




5. Protocolo de actuación de la fiduciaria una vez inscrito el formulario registral de ejecución, incluida la suspensión de disposiciones por el garante.




6. Registro de la conducta: archivo ordenado y fechado de certificaciones, rendiciones de cuentas y comunicaciones cruzadas con la fiduciaria. Es el soporte probatorio de la conducta relevante sobre la que operan los actos propios, y opera en ambas direcciones.

28. Covenants de protección del acreedor

1. Prohibición de modificar el contrato fiduciario o las reglas de gobierno mientras subsista la garantía, sin consentimiento del acreedor.




2. Prohibición de terminar el fideicomiso o de solicitar la restitución de bienes.




3. Prohibición de constituir nuevos gravámenes sobre los mismos derechos sin notificación previa.




4. Prohibición de distribuciones extraordinarias.




5. Información periódica sobre el estado del patrimonio autónomo y deber de la fiduciaria de comunicar cualquier hecho que afecte materialmente el valor del derecho gravado.




6. Obligación de mantenimiento de valor y derecho de sustitución o refuerzo de la garantía.

29. El Test de Ejecutabilidad Fiduciaria (TEF)

Proponemos denominar Test de Ejecutabilidad Fiduciaria (TEF) al examen sistemático que sigue: no como fórmula comercial, sino como categoría metodológica que condensa la tesis del artículo en un instrumento verificable. Antes de aceptar una garantía mobiliaria sobre derechos derivados de un fideicomiso, el acreedor debería poder responder las siguientes preguntas. Si no dispone de las respuestas antes del desembolso, la garantía puede existir formalmente, pero todavía no se sabe si funciona.

1. ¿El bien está dentro del ámbito de la Ley 1676, o se trata de un valor sujeto a la Ley 964 de 2005?




2. ¿Quién es exactamente el titular del derecho gravado, y en qué calidad: fideicomitente, beneficiario o ambas?




3. ¿Qué entiende el contrato fiduciario por «derechos fiduciarios»?




4. ¿El objeto es un crédito, una posición contractual, o una posición intuitu personae?




5. ¿La relación gravada es personalísima? ¿Quién lo ha declarado y con qué fundamento?




6. ¿Se comprenden facultades de gobierno, y bajo qué régimen quedarán tras la ejecución?




7. ¿Se grava la totalidad o un porcentaje, y qué gobierno operará después de una adjudicación parcial?




8. ¿Se pactó pago directo o ejecución especial? Si no, ¿se aceptó conscientemente la vía judicial?




9. ¿Existe pacto de inmovilización? ¿Se comunicó a la fiduciaria mediante acto especial, singular y preciso, emanado del titular? ¿Con qué fecha cierta se adquirió el control?




10. ¿Cómo se valorará el derecho, quién designa el perito y con qué metodología?




11. ¿Qué ocurre con las rentas durante la ejecución?




12. ¿Qué requisitos regulatorios deberá cumplir el adjudicatario, y cuándo se acreditarán?




13. ¿Existe un piso anterior de garantía que subordine el derecho gravado? ¿Qué ocurre con el remanente en insolvencia?




14. ¿Cómo se comportará la garantía si el garante entra en reorganización o en liquidación judicial?




15. ¿Existe un mercado real para vender esa participación?

Conclusiones

1. La expresión «pignoración de derechos fiduciarios» describe una operación económica, no un objeto jurídico. La calificación del derecho gravado es la decisión estructural de la que dependen el régimen de transferencia, la oponibilidad de las restricciones convencionales, el contenido de la ejecución y los deberes de la sociedad fiduciaria.




2. Esa calificación se despliega en tres ramas. El crédito queda sometido a los artículos 23 a 30 de la Ley 1676, cuyo artículo 26 priva de eficacia frente al acreedor a las cláusulas limitativas de la transferencia, mientras los artículos 27 y 30 preservan la posición de la fiduciaria. La posición contractual no personalísima se rige por el inciso primero del artículo 887 del Código de Comercio, donde la restricción convencional recobra relevancia. Y la posición intuitu personae exige aceptación para la sustitución; el artículo 6, numeral 5, de la Ley 1676 impide extender la garantía al derecho de reclamar prestaciones contractuales personalísimas, sin excluir los componentes económicos separables que pueden constituir autónomamente bienes en garantía: la desagregación se convierte así en requisito de elegibilidad.




3. Tratándose de derechos derivados de contratos de fiducia mercantil, el artículo 2.2.2.4.2.28 del Decreto 1074 de 2015 establece una regla especial de oponibilidad y prelación remitida al momento en que se entra en control de la garantía, sin perjuicio de los requisitos registrales que otras disposiciones exijan para efectos concursales. El ordenamiento no define el control para esta clase de bienes: es una laguna que debe integrarse, y proponemos —como tesis— hacerlo mediante la concurrencia de pacto de inmovilización y comunicación a la sociedad fiduciaria.




4. Esa comunicación no es solemne, pero es constitutiva del momento determinante de la prelación, y quien pretenda prevalerse de una prelación deberá acreditar cuándo la adquirió. Debe consistir, por ello, en un acto especial, singular y preciso, emanado del titular del derecho o de su apoderado, que identifique el contrato, el derecho gravado, el acreedor, el pacto de inmovilización y la instrucción de abstención. No la suplen la remisión del contrato de garantía, la mención incidental en un otrosí, el correo del estructurador que no transmite acto del titular, ni la confesión posterior de la fiduciaria. La canalización indirecta, en cambio, es admisible: lo que debe emanar del titular es el acto, no el envío.




5. Respecto de derechos fiduciarios el acreedor nunca puede ser tenedor. En consecuencia, el pago directo y la ejecución especial solo proceden si fueron pactados expresamente; a falta de pacto queda únicamente la ejecución judicial. Y las normas sobre aprehensión y entrega material carecen de objeto sobre bienes incorporales administrados por un tercero profesional, lo que deja sin regulación el acto que verdaderamente consuma la ejecución: el reconocimiento del acreedor por la fiduciaria.




6. El conocimiento efectivo de la garantía por la sociedad fiduciaria, seguido de conducta positiva compatible con ella, genera consecuencias jurídicas que no derivan del silencio sino de la buena fe contractual, de los deberes de información y previsión de la Circular Básica Jurídica y de la doctrina de los actos propios aplicada a la conducta concluyente —conducta que la propia regulación convierte en debida al ordenar la rendición semestral de cuentas al acreedor garantizado—. El artículo 1234 del Código de Comercio no sirve a ese fin. Y los actos propios no desplazan normas imperativas, ni relevan a la fiduciaria de los deberes indelegables de los artículos 1234 y 1243, cuya infracción sanciona con ineficacia el artículo 1244.




7. Los poderes que la ley y el contrato reconocen a la sociedad fiduciaria, al garante y al acreedor son derechos potestativos y no efectos automáticos: ninguno se produce de suyo, todos requieren decisión de su titular, y toda decisión de esa naturaleza queda sometida al control de coherencia. La fiduciaria que ejecuta actos relevantes e inequívocos de reconocimiento de la garantía no pierde la potestad de oponer la restricción convencional: pierde la posibilidad de ejercerla por sorpresa, y la excepción fundada en ese comportamiento contradictorio debe ser rechazada. La regla es simétrica y obliga igualmente al acreedor que tolera sin objeción distribuciones al garante después de haber notificado la garantía.




8. La vinculación por conducta y la exigencia de inequivocidad son las dos caras de un mismo principio: la conducta que se invoca como vinculante debe ser tan inequívoca como la declaración que se pretende suplir con ella, y las dudas se resuelven en favor de la conservación de la potestad. Esta proposición se declara como tesis del autor, construida sobre la lectura conjunta de SC232-2023 y SC296-2021, y no como enunciado de derecho vigente.




9. El valor de determinados derechos fiduciarios puede ser esencialmente residual, pero la residualidad no puede generalizarse. El artículo 1238 del Código de Comercio expone además el colateral a la persecución de los acreedores anteriores del fideicomitente: acción objetiva que no exige fraude, con interés automático cuando el crédito del tercero recae sobre el propio bien fideicomitido, supuesto en el cual la solvencia del deudor no la enerva. Sostenemos que la suficiencia patrimonial opera como excepción de discusión de bienes y no como elemento de la pretensión. Los acreedores del beneficiario puro quedan confinados a los rendimientos; los del fideicomitente-beneficiario pueden perseguir el bien; y la articulación de esa limitación con la Ley 1676, cuando el garante es solo beneficiario, permanece abierta. El examen integral de la acción —presupuestos, vías procesales y evolución jurisprudencial hasta la sentencia sustitutiva SC5424-2019— se desarrolla en artículo separado de esta serie.




10. Frente a la insolvencia del garante existe una asimetría decisiva entre la fiducia en garantía y la garantía mobiliaria sobre derechos fiduciarios. Ambas se ofrecen bajo el mismo rótulo y protegen de manera distinta. En la estructura de dos pisos, además, el artículo 13 del Decreto 1038 de 2009 destina el remanente a la masa del fideicomitente.




11. La ejecutabilidad depende tanto del objeto de la garantía como de la gobernabilidad que exista después de la adjudicación. Una participación minoritaria sin control puede ser jurídicamente válida y económicamente inútil.




12. El mercado colombiano necesita transitar de una cultura de constitución de garantías a una verdadera ingeniería jurídica de ejecución; el Test de Ejecutabilidad Fiduciaria propuesto condensa ese tránsito en un instrumento verificable. La mejor garantía no es la que descansa sobre el activo de mayor valor, sino la que, llegado el incumplimiento, realmente puede convertirse en pago.

Fuentes

Normativa. Ley 1676 de 2013, en especial artículos 3 (parágrafo), 4, 6, 8, 13, 23 a 30, 48, 50 a 52, 57 a 76 y 82. Ley 1116 de 2006, artículos 50, 52, 55 (parágrafo) y concordantes. Ley 964 de 2005. Código de Comercio, artículos 824, 854, 871, 887, 1061, 1071, 1233, 1234, 1238, 1240, 1243 y 1244. Código General del Proceso, artículos 444, 467 y 468. Decreto 1074 de 2015, Sección 2.2.2.4.2, adicionada por el Decreto 1835 de 2015, en especial artículos 2.2.2.4.2.2, 2.2.2.4.2.3, 2.2.2.4.2.15 a 2.2.2.4.2.18, 2.2.2.4.2.28, 2.2.2.4.2.30 a 2.2.2.4.2.33. Decreto 1038 de 2009, artículos 12 y 13. Estatuto Tributario, artículos 102 (numeral 1) y 271-1 —texto del artículo 117 de la Ley 1819 de 2016—, parágrafos 1.º y 2.º. El capítulo de garantías mobiliarias del Decreto 1074 fue confrontado contra el texto original del Decreto 1835 de 2015, que lo adicionó.

Doctrina administrativa. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-197611 del 19 de octubre de 2016. Superintendencia Financiera de Colombia: Circular Básica Jurídica reexpedida por la Circular Externa 006 de 2025 (vigente desde el 26 de junio de 2025), capítulo de disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios, numeral 4; los numerales 2.2.1.2, 2.2.4, 5.3, 5.5.2.11, 6.1 y 8.4 se citan conforme al texto según la Circular Externa 034 de 2018, cuya correspondencia en la reexpedición de 2025 se confronta en la nota C-14; Concepto 2023097082-001 del 13 de octubre de 2023; Concepto 2008085725-002 del 20 de enero de 2009.

Jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: sentencia del 25 de enero de 2010, rad. 11001-31-03-031-1999-01041-01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, con aclaraciones de voto; SC5424-2019, 12 de diciembre de 2019, rad. 11001-31-03-012-1998-04834-01, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque (sentencia sustitutiva dictada en cumplimiento de la SU268 de 2019); SC10326-2014, 5 de agosto de 2014, rad. 25307-31-03-001-2008-00437-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez; SC296-2021, 15 de febrero de 2021, rad. 05001-31-03-013-2010-00006-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo (Almacenes Éxito S.A. c. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza; no casa; texto íntegro cotejado); SC232-2023, 1.º de septiembre de 2023, rad. 11001-31-03-011-2018-00032-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta (Allianz Seguros S.A.; no casa; texto íntegro cotejado); SC1983-2025, 7 de noviembre de 2025, rad. 08001-31-53-012-2022-00046-01, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque (Electricaribe c. Axia Energía, llamamiento en garantía a Suramericana; casa parcialmente; con aclaración de voto del magistrado Jiménez Valderrama; texto íntegro cotejado en el archivo digital oficial de la Corte); SC236-2026, 22 de mayo de 2026, rad. 11001-31-03-014-2019-00511-01, M.P. Hilda González Neira (no casa; reseña oficial en la Gaceta de Jurisprudencia n.º 05-2026 de la Relatoría); STC5205-2023, rad. 05001-22-03-000-2023-00188-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Corte Constitucional, Auto 1510 de 2025 (1.º de octubre de 2025), Sala Plena, exp. CJU-6966, M.P. Vladimir Fernández Andrade (dirime el conflicto entre el Juzgado 059 Administrativo y el Juzgado 005 Civil del Circuito de Bogotá; reitera el Auto 2586 de 2023); SU268 de 2019 (amparo por exceso ritual manifiesto; sin unificación sobre el artículo 1238). Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, Henry Alonso Madrid Gómez vs. Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S., rad. 2022 A 0032, 30 de octubre de 2023, árbitros María Isabel Vanegas Arias, José Armando Bonivento Jiménez y Juan David Palacio Barrientos (unánime; texto íntegro cotejado). Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil de Decisión: sentencia del 20 de marzo de 2026, rad. 05001-31-03-005-2022-00387-02, M.P. Julián Valencia Castaño, con salvamento parcial de voto de la magistrada Piedad Cecilia Vélez Gaviria, limitado a las costas (confirma; texto íntegro cotejado); auto rad. 05001-31-03-022-2023-00449-01 (relatoría oficial; práctica judicial calificada, sección 10).

Doctrina. Ossa G., J. Efrén, Teoría general del seguro – El contrato, Editorial Temis, Bogotá. Se advierte que la jurisprudencia citada emplea dos ediciones distintas: SC296-2021 cita la de 1984 (págs. 482 y 483) y SC232-2023 la de 1991 (págs. 3 y 361); toda referencia debe indicar la edición.

Notas de verificación pendientes

Estado del aparato de verificación. Con la escisión del estudio integral del artículo 1238 hacia el artículo separado de la serie, migran a su expediente propio las notas C-4, C-10 y C-12, junto con la declaración de citas por reproducción de las obras de López Blanco y Peña Castrillón. Permanecen cerradas C-1, C-2, C-8, C-9, C-11, C-13 y C-14, en los términos registrados en las versiones de trabajo. Se cierra igualmente C-3: SC10326-2014 verificada en su texto íntegro —formulación cuatripartita confrontada, con la genealogía de la sentencia del 24 de enero de 2011, cuya fecha aparece erróneamente como 2001 en citas internas recurrentes de la propia Corte— y SC236-2026 verificada en la Gaceta de Jurisprudencia n.º 05-2026 de la Relatoría de la Sala, quedando su texto íntegro como confrontación opcional. Y se cierra C-15: el texto original del Decreto 1835 de 2015 fue confrontado íntegramente; la literalidad del artículo 2.2.2.4.2.18 coincide con la empleada en la sección 17, su epígrafe oficial es «Abuso de la posición contractual», y la lectura completa del artículo 2.2.2.4.2.28 aportó el anclaje textual de la propuesta de integración registrada en la sección 11. Se cierra C-6: el Auto 1510 de 2025 fue leído íntegramente en reproducción de proveedor jurídico reconocido; quedaron confrontados su fecha (1.º de octubre de 2025), las autoridades en conflicto, su parte resolutiva y la regla de decisión —reiteración del Auto 2586 de 2023: artículos 57 y 82 de la Ley 1676 y 104.6 del CPACA, competencia de la jurisdicción ordinaria civil—; el caso versa sobre garantía mobiliaria sobre derechos económicos de un contrato de obra, sin mención específica de derechos fiduciarios, de modo que su traslado a estos opera por identidad de razón y así se emplea; lo resuelto es la competencia, no la apropiación; y la reproducción consultada cita los artículos «437 y 468» del CGP donde el mecanismo de realización especial corresponde a los artículos 467 y 468, discrepancia que se confrontará contra la publicación oficial en el cierre editorial. Esta versión cierra además, con lectura íntegra del ejemplar oficial de la Corporación, SC296-2021 y SC232-2023, cuyos datos de identificación —radicado, fecha, ponente, partes y decisión— quedaron confrontados uno a uno; el estado consolidado se recoge en el Anexo. Las notas siguientes son las confrontaciones documentales restantes de este artículo para la fase de notas al pie.

[C-5] Existencia de doctrina o jurisprudencia sobre la articulación entre el inciso segundo del artículo 1238 del Código de Comercio y el régimen de ejecución de la Ley 1676, cuando el garante ostenta la calidad de beneficiario.

[C-7] CERRADO CON TEXTO ÍNTEGRO. Laudo del 30 de octubre de 2023 (89 páginas), cotejado en su ejemplar completo. Datos confirmados: proferido a las 4:00 p.m., por unanimidad y en derecho, por el Tribunal integrado por María Isabel Vanegas Arias, José Armando Bonivento Jiménez y Juan David Palacio Barrientos, con secretaría de Carlos Manuel Ossa Isaza; convocante Henry Alonso Madrid Gómez contra Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. —hoy en liquidación—, con fundamento en la cláusula compromisoria décima tercera de la promesa de cesión de derechos fiduciarios del 9 de mayo de 2015. Tenor literal verificado de la distinción (sección 3.1.4.2 del laudo): «la cesión de un derecho se agota exclusivamente en la transferencia del activo mismo, mientras que la cesión del contrato comporta la transferencia de la titularidad de la respectiva posición contractual»; y hallazgo confirmado: la cesión de los derechos fiduciarios «en realidad, comportaba el traslado en la titularidad de la condición de fideicomitente —parte del contrato de fiducia—», esto es, una cesión de posición contractual. El episodio de la prenda de 28 de octubre de 2016 y su registro fallido consta en las páginas 80 y 81 del laudo, en los términos que la sección 6.2 reproduce.

[C-16] Identificación del radicado auténtico de la providencia que acuñó la formulación cuatripartita de los actos propios. La referencia se reproduce con fecha de 24 de enero y radicado 2001-00457-01 en el texto de SC232-2023, de modo que la inconsistencia proviene de una cita interna de la propia Corte y no de esta transcripción; la atribución de la providencia originaria al 24 de enero de 2011 no ha sido confrontada todavía contra su texto. Hasta que lo sea, la nota al pie debe limitarse a señalar la discrepancia advertida.

[C-17] CERRADO POR CONFIRMACIÓN DEL AUTOR. La providencia recordada como «fallo de alta corte» sobre la ausencia de función registral de las sociedades fiduciarias corresponde, según confirmación expresa del autor en sesión de trabajo, a los autos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín ya cotejados en esta obra —en particular el proferido en el proceso rad. 05001-31-03-022-2023-00449-01 (relatoría oficial), incorporado en la sección 10—. La atribución inicial de jerarquía de casación queda corregida en el Registro: la doctrina se sostiene con su fuente real y con su calificación correcta de práctica judicial calificada de tribunal, no de precedente de alta corte. El encargo E-20(4) se reconvierte en rastreo opcional de eventuales reiteraciones en sede de casación, sin carácter bloqueante para la publicación.

Anexo. Registro de Cotejo — estado de cierre

El siguiente cuadro consolida el estado de las fuentes de la línea de actos propios y declaración recepticia, cerrada en esta versión. Se conserva la nomenclatura del Registro de Cotejo de la firma.

Fuente	Estado	Decisión editorial
SC10326-2014	Cerrada	Texto íntegro verificado. Pilar de la formulación cuatripartita y de sus aplicaciones procesales.
SC236-2026	Cerrada	Verificada por la Gaceta de Jurisprudencia n.º 05-2026 de la Relatoría. Texto íntegro como confrontación opcional.
SC232-2023	Cerrada	Ejemplar oficial leído íntegramente. Identificación confirmada: rad. 11001-31-03-011-2018-00032-01, 1.º de septiembre de 2023, M.P. Rico Puerta; no casa. Sustenta la sección 13.1, con advertencia metodológica expresa.
SC296-2021	Cerrada	Ejemplar oficial leído íntegramente. Identificación confirmada: rad. 05001-31-03-013-2010-00006-01, 15 de febrero de 2021, M.P. García Restrepo; no casa. Sustenta la sección 12, con advertencia metodológica expresa.
SC1983-2025	Cerrada	Ejemplar oficial leído íntegramente en el archivo digital de la Corte. Identificación confirmada: rad. 08001-31-53-012-2022-00046-01, 7 de noviembre de 2025, M.P. Tejeiro Duque; casa parcialmente, con aclaración de voto del magistrado Jiménez Valderrama. Sustenta el cierre de la sección 13.1, con advertencia metodológica expresa y cita conjunta de la aclaración.
SC2930-2021	Descartada	El texto localizado corresponde a un litigio sobre unión marital de hecho. No pertenece a esta línea. Se retira del Registro con nota de descarte.
AC4048-2017	Abierta	Existencia confirmada por citas de la propia Corte, pero sin auto original. No se cita.
CSJ, 24 ene. / rad. 2001-00457-01	Reclasificada [C-16]	La alerta se levanta en cuanto a su origen: la referencia se reproduce con esos mismos datos en SC232-2023 al enunciar los cuatro requisitos. Es cita interna de la Corte, no error de transcripción propia. Queda abierta la identificación del radicado auténtico.
Ossa G., J. Efrén	Abierta, con hallazgo	Falta el facsímil de la página. Tercera confirmación de la edición Temis 1984: SC1983-2025 cita la página 482 por vía de la SC de 2 de mayo de 2002, exp. 6785, reiterada en SC296-2021. Se documenta una discrepancia de ediciones útil para la defensa: SC296-2021 cita Temis 1984, págs. 482 y 483; SC232-2023 cita Temis 1991, págs. 3 y 361. Toda referencia debe indicar la edición.

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